Análisis: “El futuro de los proyectos minero energéticos: ¡Ley Estatutaria de Consultas Previas ya!”

Diego Javier Muñoz Lancheros

Abogado de Moncada Abogados

d.munoz@moncadaabogados.com.co

Sin cuestionar el derecho de los pueblos indígenas y étnicos de influenciar en el proceso de toma de decisiones (Convenio 169 de la OIT), debemos superar las dificultades para la exploración y explotación de recursos naturales. La falta de reglas que definan aspectos trascendentales, la ausencia de consensos políticos y de estudios técnicos serios y, en general, la inexistencia de una política de Estado en la materia mantienen en un limbo el desarrollo de la infraestructura minero energética, las finanzas públicas y el mismo desarrollo ambiental sostenible.

Recordemos a Fedesarrollo que, en mayo del 2018, indicó: “Incrementar en 15 % la producción del sector de Minas y Energía en Colombia generaría un aumento de los ingresos fiscales en cerca de 0,4 % del PIB, donde cerca del 70 % del recaudo adicional es aportado por el impuesto de renta a las empresas petroleras y los dividendos de Ecopetrol, 10 % por las empresas carboníferas, y cerca del 2 % por los proyectos de extracción de oro”. De suma importancia es recordar las reclamaciones en contra del Estado colombiano en demandas internacionales de inversión en el sector, que superan los 18.000 millones de dólares y que se basan, principalmente, en decisiones problemáticas de algunos jueces del país.

Decisiones judiciales

Si bien resulta complejo conciliar intereses y derechos involucrados en el debate, entre ellos, la necesidad de preservar el medioambiente y las fuentes de agua, primordialmente, y al tiempo hacer efectivo el ejercicio del “derecho al desarrollo” (C. Const., Sent. T-008/92), así como proteger el derecho de los grupos étnicos a su autodeterminación social, cultural y territorial, y a la vez garantizar que el Estado, como dueño del subsuelo y de los recursos no renovables (C. P., art. 332) pueda jalonar la economía y garantizar la prestación de los servicios públicos, es evidente la omisión de unos y extralimitación de los otros, frente al principio esencial de separación de poderes que define nuestro sistema constitucional.

Pronunciamientos como el expuesto en la Sentencia C-123 del 2014 de la Corte Constitucional, que cambió el concepto de ordenamiento territorial de cara al ejercicio de la actividad minera, por cuanto empoderó a las autoridades locales para determinar el uso del suelo y señaló que la Nación no es la única competente, así como el referente a la Sentencia C-035 del 2016 de esa corporación, que dejó sin sustento jurídico los permisos concedidos previamente a multinacionales para explotar recursos no renovables en los páramos, si bien desde lo ambiental resultan plausibles, desde la perspectiva del desarrollo y las finanzas públicas, son nefastos para el país.

La inseguridad jurídica se acrecienta ante decisiones contradictorias, como, por ejemplo, la emitida por el Consejo de Estado mediante sentencia de la Sección Cuarta del 5 de abril del 2018 (Exp. 2017-02389-01), en el marco de una acción de tutela que destacó que “las consultas populares sobre proyectos y actividades en materia minero-energética, permiten que los ciudadanos participen en las decisiones sobre aspectos que directamente inciden en su espacio territorial” viabilizando el mecanismo, frente al fallo de 23 de abril del 2018 (2017-02829-00), tan solo unos días después, en el que la Sección Quinta concluyó: “… las autoridades locales no pueden convocar consultas de esta naturaleza en sus territorios sin antes haber concertado con las autoridades nacionales el desarrollo de una política minero energética”, añadiendo que el Estado es el propietario de los recursos naturales no renovables, del subsuelo y planifica su manejo y aprovechamiento por mandato de la ley. Por tanto, tal actividad no es un asunto susceptible de ser sometido a una consulta popular de orden local.

Difícil implementación

Como si fuera poco, en medio de la coyuntura que generan este tipo de pronunciamientos, hay que lidiar con verdaderos retos que se viven en el día a día en la implementación de las consultas previas. Entre ellos, poder desarrollar los debates en las muy difíciles situaciones de orden público que se presentan en varias zonas del país, luchar contra la desinformación que se presenta la mayoría de las veces y sortear, de alguna manera, en medio de las discusiones, las reivindicaciones en ocasiones desmedidas y onerosas que algunas comunidades ponen sobre la mesa como contraprestación para dar luz verde a los proyectos, siendo algunos de los elementos que nutren este complejo escenario.

Estamos pendientes de nuevas decisiones en la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela, en casos de público conocimiento, como la consulta popular efectuada en Cumaral (Meta), así como el del cabildo indígena Awa La Cabaña (Putumayo). Pero, ¿debería ser así? ¿son los jueces los que deben dar línea en la materia?

El país no puede esperar más y es responsabilidad del nuevo Congreso y del Gobierno Nacional, a quien en cierta ocasión se le llamó la atención no tener criterios unívocos, por ejemplo, en el “proceso del otorgamiento de licencias y de la respectiva verificación de la existencia o no de parcialidades indígenas” (C. E., Secc. Cuarta, Exp. 2016-79-01), proceder prontamente en el diseño e implementación de una política integral, para lo cual, entre otras cosas, resulta indispensable una ley estatutaria que delimite claramente el objeto y el alcance de las consultas previas y defina una posición institucional como Estado, frente a las comunidades y al sector empresarial, sopesando todos los derechos y variables que hacen parte de este escenario.

La ley estatutaria que se demanda y que, valga anotar, fue publicitada por años sin ser radicada por el actual Gobierno Nacional, debe presentarse de inmediato, y considerar aspectos como: (i) objetivos, (ii) definición de competencias, (iii) costos, (iv) efectos vinculantes de las consultas previas, (v) procedimientos y términos de duración, (vi) sujetos e intervención de terceros, (vii) iniciativa, (viii) requisitos, (ix) ámbito de aplicación, (x) consentimiento previo e informado y (xi) límites, entre otros elementos.

En suma, ya ha sido suficiente la falta de interés y coordinación por parte de las autoridades competentes para legislar en la materia, lo que no solo ha dejado al Estado en una situación altamente gravosa frente al rezago en infraestructura y los pleitos que están en curso, sino que sitúa al país en un escenario poco prometedor para la inversión y, por supuesto, verdaderamente preocupante frente a la posibilidad de impulsar importantes proyectos de minería, energía e infraestructura que se requieren con urgencia.