¡Hasta que la muerte nos separe! Causales de divorcio: una legislación obsoleta

Gabriel Devis Morales

Socio fundador de Devis Fraija Abogados

José Torres

Asociado sénior de Devis Fraija Abogados

De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, el matrimonio es un contrato solemne en virtud del cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente, contrato que, aunque en principio es una expresión del libre desarrollo de la personalidad, solo puede terminarse en virtud de las nueve causales que establece el artículo 154 del Código Civil.

Son justamente las causales de divorcio las protagonistas del presente escrito, pues desde ya señalamos que, a pesar de las modificaciones que ha sufrido el mencionado artículo 154, (inicialmente por la Ley 1ª de 1976, luego por la Ley 25 de 1992 y, finalmente, por la jurisprudencia constitucional), varias de estas son obsoletas y carecen de sentido práctico y jurídico.

Producto de creencias religiosas y paradigmas culturales, se generó la idea de que el matrimonio debe ser “hasta que la muerte los separe”, implementándose en las diferentes legislaciones, causales de divorcio que parecieran tener por objeto y que, sin duda, tenían como efecto obligar a las personas a permanecer casadas hasta el último día de sus vidas, aun en contra de su voluntad, y así cumplir con la idea de estabilidad y perdurabilidad que se ha suscitado alrededor de la institución del matrimonio.

Nuestro Código Civil es, precisamente, una de esas legislaciones que consagra causales taxativas para poder acceder a la figura del divorcio. Actualmente, tales causales son: (i) las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges; (ii) el grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres; (iii) Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra; (iv) la embriaguez habitual de uno de los cónyuges; (v) el uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes; (vi) toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial; (vii) toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo; (viii) la separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años, y (ix) el consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente (trámite que hoy se puede adelantar en notarías) y reconocido mediante sentencia.

Cónyuge inocente

A la anterior situación se suma el hecho de que solo el cónyuge inocente es quien está legitimado para alegar la causal. Es decir, la causal solo puede ser invocada por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que la motivan, situación que, aunque guarda relación con el principio general del Derecho en virtud del cual nadie puede alegar su propia torpeza, pareciera no dejarle una opción diferente al cónyuge que se quiera divorciar que promover hechos que encajen en alguna de las mencionadas causales y “cruzar los dedos” para que el otro cónyuge alegue alguna causal de divorcio, pues ninguna de las causales contempla la posibilidad de que el divorcio sea solicitado por la simple voluntad de uno de los cónyuges.

Recordemos que el matrimonio está ligado estrechamente a la realización personal de cada individuo y, en esa medida, nos preguntamos si el hecho de establecer causales para acceder al divorcio respeta derechos inalienables de las personas, como la intimidad personal y el libre desarrollo de la personalidad, que en nuestro ordenamiento jurídico ostentan rango constitucional. En la Sentencia C-135 del 2019, la Corte Constitucional resolvió la demanda impetrada por un ciudadano que pretendía se declarara la inexequibilidad de los artículos 154 y 156 del Código Civil, por considerar que estos vulneran el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 15, 16 y 42 de la Carta Política.

En el trámite de dicha demanda, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal (ICDP) presentó una intervención académica, en la que solicitaba declarar la inexequibilidad de las normas demandadas, por considerar que la terminación del matrimonio debería tener origen en la simple voluntad de cualquiera de los cónyuges.

Compartimos los argumentos esbozados por el ICDP, los cuales fueron resumidos por la Corte Constitucional de la siguiente manera: “(i) el mantenimiento artificial de ese matrimonio produce más males que beneficios; (ii) el matrimonio ‘es una relación tan íntima que moldea la subjetividad, de modo que el divorcio libre es la recuperación del destino reduciendo el daño personal y familiar’; (iii) la protección de la descendencia no se asegura a través de lazos postizos y la fuerza de un Estado intrusivo; (iv) la exposición de la vida íntima en un escenario judicial para obtener el divorcio, atenta contra la dignidad humana y la intimidad de los miembros de la familia; (v) el juicio de divorcio por causales subjetivas desvela los peores sentimientos de los seres humanos, afecta el bienestar de los hijos y propicia una pugna entre los cónyuges, que promueve la afectación de los valores individuales con el fin de obtener un mejor provecho (alimentos, custodia, etc.)”.

Aun cuando el trámite de la mencionada demanda constituía la ocasión para actualizar el régimen normativo de las causales de divorcio en Colombia, la Corte Constitucional declaró que existía cosa juzgada respecto de las expresiones demandadas del artículo 156 y se declaró inhibida para fallar por ineptitud de la demanda, quedando, en consecuencia, incólumes las causales de divorcio.

La voluntad

En este orden de ideas, nos hemos dejado tomar la delantera de países como España y Argentina, entre otros, en los que se puede solicitar el divorcio por la simple voluntad de alguno de los cónyuges, sin necesidad de esperar el acaecimiento y prueba de una causal que lo legitime para ello. Encontramos acertado lo consagrado en dichas jurisdicciones, puesto que nadie debería estar obligado a convivir en matrimonio con quien no lo desea. En nuestro ordenamiento, la única opción que tiene el cónyuge que desea romper el vínculo matrimonial que no pueda comprobar alguna de las causales es incumplir sus obligaciones conyugales, teniendo que asumir las graves consecuencias que ello puede acarrear frente a su cónyuge (como la obligación de ser deudor alimentario con posterioridad al divorcio).

Así las cosas, creemos que es absolutamente necesario propender por una reforma a nuestro régimen legal que permita el divorcio por la simple voluntad de una de las partes, situación que no solo sería totalmente armónica con los postulados y derechos constitucionales, sino que, además, ayudaría a la descongestión de los despachos judiciales que hoy, violando la intimidad personal y familiar, se desgastan en un debate probatorio de hechos que configuran causales de divorcio. En cada proceso judicial de divorcio se ventilan en los estrados situaciones absolutamente personales o personalísimas, que no necesariamente deberían ser de conocimiento de la justicia ni de terceros.

Nuestro ordenamiento jurídico no debe ser ajeno a la posibilidad de que para uno de los cónyuges simple y llanamente se acabe el amor o el ánimo de continuar conviviendo en pareja. Bien sea que esto ocurra por una causa ajena a su voluntad o por la decisión consciente en ejercicio del libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, en nuestra legislación, los cónyuges están condenados a permanecer casados, para no caer en el incumplimiento de sus deberes. Estas personas no tienen acceso a la administración de justicia para que un juez reconozca su derecho de elegir libremente y, en su lugar, están condenados por no amar a su pareja “hasta que la muerte los separe”.

Finalmente, consideramos falaz el argumento de quienes insisten en mantener la normativa anacrónica, según el cual permitir el divorcio por decisión de alguno de los cónyuges afectará indefectiblemente los derechos de los hijos en común. Desde luego, de hacerse una reforma al actual marco normativo, en el trámite de divorcio (judicial o notarial) por decisión de una de las partes se deberán tener en cuenta aspectos como el régimen de custodia, visitas y manutención de los hijos menores en común, tal como se exige actualmente para el divorcio de mutuo acuerdo, con lo que se garantiza así la protección de los derechos de los menores.