Disolución de la sociedad conyugal y derecho a la pensión de sobrevivientes: choque de trenes

Gabriel Fraija Massy

Socio fundador de Devis Fraija Abogados

gabriel.fraija@devisfraija.com

 

José David Torres

Asociado de Devis Fraija Abogados

jose.torres@devisfraija.com

 

Con el transcurso del tiempo, el concepto de familia ha tenido importantes avances que nuestro sistema jurídico ha reconocido paulatinamente para evitar su obsolescencia. Desde antes de la promulgación de la Constitución de 1991, habíamos tenido avances en esta materia. Son ejemplos de ello la Ley 28 de 1932, que le otorgó la facultad a la esposa de administrar sus bienes; la Ley 1ª de 1976, que estableció el divorcio vincular, y la Ley 54 de 1990, que reconoció las uniones maritales de hecho con sus respectivos efectos patrimoniales, pero fue el artículo 42 de la Carta Política el que abrió la puerta para proteger los derechos de las diferentes formas de familia que vemos actualmente, tales como las familias ensambladas, las parejas con integrantes del mismo sexo y los padres e hijos de crianza.

 

Un concepto de familia amplio como el que reconoce nuestro ordenamiento jurídico trae consigo determinados derechos y obligaciones que pueden tener implicaciones en materia penal o en seguridad social, entre otros. Es justamente dentro del sistema de seguridad social en el que encontramos que, a pesar de los múltiples avances en la protección de la familia, sigue existiendo incertidumbre jurídica frente al reconocimiento de derechos, particularmente en lo que respecta a los cónyuges con sociedad conyugal disuelta que no convivían con el afiliado al momento de su fallecimiento.

 

El matrimonio, la unión marital de hecho y sus regímenes patrimoniales

 

Es de conocimiento que por el hecho del matrimonio los cónyuges se someten al régimen patrimonial propio del matrimonio, incorrectamente denominado sociedad conyugal.  Similar situación ocurre con las uniones maritales de hecho que han perdurado al menos dos años, pues de ellas se presume la existencia de una sociedad de bienes llamada sociedad patrimonial.

 

Aunque la sociedad conyugal se deriva del matrimonio y la sociedad patrimonial se deriva de la unión marital de hecho, lo cierto es que tales sociedades de bienes pueden existir o no, sin que ello afecte jurídicamente la existencia y la validez del matrimonio y de la unión marital de hecho. Es decir, tales sociedades de bienes dependen de la existencia previa de un matrimonio o de una unión marital de hecho, pero no al contrario, pues el matrimonio y la unión marital de hecho no penden en lo absoluto de la existencia de un régimen patrimonial atado a ellas.

 

Lo anterior es de trascendental importancia, toda vez que del hecho de la disolución de la sociedad conyugal no se deriva necesariamente la terminación de la unión conyugal (vínculo matrimonial) y, por tanto, no se releva a los cónyuges de sus obligaciones de fidelidad, convivencia, asistencia, auxilio mutuo, solidaridad y tolerancia. Así mismo, el hecho de no tener sociedad patrimonial tampoco exime a los compañeros permanentes de las obligaciones que se derivan de la unión marital de hecho.

 

En virtud de ello, cada vez es más frecuente encontrar parejas que deciden contraer matrimonio y no tener un régimen patrimonial común, acudiendo para tal fin a figuras como las capitulaciones matrimoniales y la disolución de la sociedad conyugal justo después de la celebración del matrimonio. Del mismo modo, es habitual encontrar parejas de compañeros permanentes en la que uno de sus miembros permanece casado y aún no ha disuelto la sociedad conyugal, circunstancia que impide el nacimiento de una sociedad patrimonial entre ellos, pero que no obsta, como ya lo indicamos, para que se forme la unión marital de hecho.

 

La sociedad conyugal y la pensión de sobrevivientes

 

Los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 del 2003, establecen quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, disponiendo, entre otras cosas, las reglas que se deben seguir en caso de que el causante haya tenido simultáneamente un matrimonio y una unión marital de hecho; reglas que, a nuestro parecer, no solo se quedan cortas, sino que además contrarían determinados preceptos constitucionales, generando inequidad, debate jurisprudencial e incertidumbre jurídica en la materia.

 

Así, los artículos precitados señalan que en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años antes del fallecimiento, entre un cónyuge y un compañero permanente, la pensión de sobrevivientes le corresponderá al cónyuge. Esta norma fue objeto de control de constitucionalidad, a través de la Sentencia C-1035 del 2008, en la que la Corte Constitucional determinó que la norma es exequible, bajo el entendido de que, además del cónyuge, también será beneficiario el compañero permanente. La Corte precisó que dicha pensión se dividirá entre el cónyuge y el compañero permanente en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

 

De otra parte, los artículos 47 y 74 disponen que, si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, el compañero permanente puede reclamar una cuota parte correspondiente a un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando dicha convivencia haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. Agrega la norma que la otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con el cual existe la sociedad conyugal vigente. 

 

Como se puede evidenciar, esta norma utiliza indistintamente conceptos que, como explicamos previamente, son totalmente diferentes. Inicialmente, la norma hace referencia a unión conyugal (matrimonio) y, más adelante, regulando el mismo tema, hace alusión a sociedad conyugal (régimen patrimonial). Esto, sin duda, ha generado diversas posiciones e interpretaciones en los diferentes operadores jurídicos, incluyendo las altas cortes.

 

De una parte, el Consejo de Estado ha sostenido que el cónyuge separado de hecho que haya liquidado la sociedad conyugal no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto los efectos patrimoniales cesaron una vez se liquidó la sociedad conyugal. En contraposición, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado en diferentes oportunidades que la voluntad del legislador es proteger la unión conyugal y que, en esa medida, no sería propio negar el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes cuando la sociedad conyugal esté disuelta, pero exista el verdadero vínculo jurídico del matrimonio.

 

Consideramos que le asiste razón a la Corte Suprema de Justicia, pues la teleología de la norma no es brindar protección a quienes mantienen una sociedad de bienes vigente, llámese sociedad conyugal o sociedad patrimonial, sino brindar protección al compañero de vida que prestó su ayuda y solidaridad en la construcción del derecho pensional.

 

La oportunidad de la Corte Constitucional

 

A nuestro parecer, los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 aparejan una violación al derecho de igualdad, por cuanto otorgan un trato desigual injustificado a dos grupos de cónyuges que hicieron los mismos méritos para obtener la pensión de sobrevivientes, esto es, permanecer casados y convivir con el causante por más de cinco años. En un Estado social de derecho no es admisible que un tema de orden patrimonial, como lo es la sociedad conyugal, sea el que articule el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes. Tampoco es admisible que el derecho pensional dependa del régimen público o privado al que se encontraba afiliado el causante y, mucho menos, del órgano jurisdiccional que conozca cada caso.

 

Igualmente, consideramos que los mencionados artículos niegan el concepto de familia que ha reconocido jurisprudencialmente la Corte Constitucional, pues supeditan la noción de familia a la existencia de un régimen patrimonial común, y no a las condiciones más íntimas de las relaciones interpersonales de los miembros o sujetos de un núcleo familiar.

 

Precisamente, se tramita ante la Corte una demanda en contra de la expresión “con la cual existe la sociedad conyugal vigente”, contenida en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, que esperamos sea la oportunidad de zanjar las discusiones que se han suscitado en esta materia.