Breves apuntes acerca del principio de precaución

Andrés Mauricio Briceño Chaves

Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de la Sabana

 

Cuando se aborda el principio de precaución, se producen diversos temores por la dificultad que su tratamiento jurídico produce, no solo por su encuadramiento como regla jurídica (Osimani, 2013), como principio programático o político (Sadeleer, 2007) o como simple estándar de comportamiento (Boutonnet, 2005), sino porque esencialmente invita a considerar las concepciones que hasta la fecha han imperado acerca del concepto de riesgo (Aguilar & Jordan, 2003), de gestión del riesgo y de incertidumbre, bajo presupuestos que van desde lo científico, técnico, tecnológico, hacia lo social, económico, político y jurídico (Adorno, 2004), y con el que se defiende la acción positiva, la materialización del hacer y la consolidación de la anticipación en esencia (Grison, 2009).

 

Los elementos esenciales del principio de precaución son el riesgo y la incertidumbre. El primero se analiza no desde la perspectiva clásica que asociaba a este como un fenómeno material externo e inesperado, que se consideraba ajeno a la aprehensibilidad y congnoscibilidad por el hombre (Beck, 2007). En tanto que, en la sociedad actual, el riesgo es una constante diaria, que puede obrar como herramienta para exacerbar el temor o miedo, o para relativizar la contingencias y consecuencias de la evolución, el progreso y el avance científico (Embid Tello, 2010), tecnológico y técnico.

 

Siendo el riesgo un elemento del principio de precaución, por medio de este se cuestiona su alcance, por razones de carácter económico, en donde la necesidad de amparar, defender y promover alternativas de desarrollo productivo y de beneficios económicos prima (Cooney, 2005), de manera que las decisiones políticas y el sistema legal los minimizan, desvirtuando que ante potenciales situaciones de incertidumbre se deba adoptar medida alguna (Esteve Pardo, 2016), concretando un ataque al núcleo central de la precaución.

 

Pero el riesgo comporta una complejidad mayor, ya que la interrelación entre bienes jurídicos, los fenómenos que emergen fruto de la naturaleza, de la ciencia y de la técnica, y las decisiones públicas exigen que su consideración no se reduzca solo a variables económicas o, incluso, sociales (“riesgo socialmente aceptado”), sino que comprende una lógica sistémica.

 

El punto de partida en el que se apuntala la precaución es el riesgo como dimensión que no puede determinarse bajo presupuestos rígidos, sino con base en probabilidades o simples aproximaciones. Esto, habida cuenta de que a toda actividad les son inherentes e intrínsecos peligros que pueden ser controlables, y de los que no se puede desencadenar una afectación como resultado fijo, pues exige examinar si en el desencadenamiento de la misma actividad se producen riesgos (Schmidt-Assman, 2003), bien sea (i) por la naturaleza de los bienes sobre los que opera, (ii) por las aplicaciones científicas y tecnológicas que se operan o (iii) por la existencia de ámbitos de incertidumbre en la relación entre estas últimas aplicaciones y los bienes sobre los que operan.

 

La incertidumbre

 

La incertidumbre como segundo elemento plantea la necesidad de establecer cómo se concreta el principio de precaución por medio de medidas anticipatorias, donde la premisa no es la negación de la ciencia (Popper, 1962), de la técnica o de los avances tecnológicos, sino, por el contrario, concebir que existen límites a la racionalidad científica y tecnológica que exigen del hombre, de la sociedad y de los actores políticos la adopción de decisiones, la determinación de estándares o la fijación de reglas mínimas que induzcan a la protección anticipatoria, y no a la simple regulación en función de la minimización de efectos, impactos, amenazas y daños que, de corroborarse en el futuro, implicarán serias limitaciones a derechos y libertades, y elevados costos económicos.

 

Adicionalmente, cabe advertir que estos elementos del principio de precaución permiten distinguirlo de la prevención, ya que la regla básica de la precaución es la operatividad ante la incertidumbre y la existencia de riesgos, en tanto que la prevención tiene su sustrato en el conocimiento anticipado de las situaciones que pueden ser lesivas o dañosas, por lo que se encamina a adoptar medidas para su neutralización.

 

En todo caso, en la construcción del concepto, hay que valorar el enorme aporte dado por el Derecho y la política ambiental alemana desde finales de los sesenta y en los años setenta, que en el marco de la denomina “Novellierung” o principio de actualización continuada de la legislación ambiental diseñó elementos conceptuales de los que puede servirse el principio de precaución: (i) las normas técnicas generalmente reconocidas “allgemein anerkannte Regeln der Technik”; (ii) el estado de la técnica “Stand der Technik” y (iii) el estado de ciencia y de la técnica “Stand von Wissenschaft und Technik”.

 

Discurso jurídico

 

Examinada la aproximación conceptual y los elementos básicos del principio de precaución, se exige determinar su incorporación al discurso jurídico.

 

El principio de precaución en su esencia inicial promueve la adopción de medidas de protección, pese a que no haya pruebas científicas completas que demuestren la existencia de un riesgo. Luego, teóricamente la aplicación de la precaución plantea la relación temporal entre la decisión y el conocimiento, donde el elemento común es la posibilidad de incurrir en errores que hagan que la actuación sea tardía. De esta manera, su formulación en el marco de la racionalidad jurídica impone serias dificultades tanto para su comprensión, como para su aplicación.

 

La consideración de la precaución en la sociedad moderna se incardina, especialmente, en el análisis del riesgo y de la incertidumbre que surge de la aplicación de los constantes avances científicos y tecnológicos. Pero se trata de una postura que ha sido objeto de críticas, planteando como contrargumentos (i) la uniformidad de criterios como máxima aplicable a todos los bienes, productos y servicios, rompiendo con singularidades; (ii) reafirma la seguridad, pero desvirtuando la evidencia científica que subyace al riesgo; (iii) produce una aceptación limitada política, social y económicamente del riesgo y (iv) se impone la máxima guilty until proven innocent.

 

Sin embargo, la precaución como principio puede encontrar justificación a su aplicación en dos razones: cuando la información científica es insuficiente o no es completa para la adopción de una decisión y cuando hay indicios de la producción de efectos adversos en el medioambiente, los recursos naturales y la salud humana, o que las acciones para la protección sean inadecuadas.

 

La aplicación del principio de precaución no puede entenderse como una barrera, restricción o limitación indebida a las actividades económicas, sino que exige ponderar si el ejercicio de las mismas por virtud de la libertad económica puede comprometer en el futuro el ejercicio de derechos fundamentales y de otras libertades de no considerarse la amenaza representada en las esferas de incertidumbre o “zonas grises” y la volatilidad del riesgo en la cada vez más dinámica de la sociedad tecnológica.

 

Aplicación práctica

 

Cabe advertir que el ejercicio del principio de precaución por la administración pública (por ejemplo, las autoridades mineras y ambientales) no puede contradecir ni el principio de legalidad, ni su razonabilidad, de manera que la adopción de medidas con fundamento en el mismo debe observar ciertos criterios: (i) debe existir una relación de pertinencia entre la medida y la naturaleza del riesgo; (ii) la definición e implementación de las medidas no puede constituirse en herramientas de discriminación; (ii) puede representarse en aquellos eventos en los que pueden operar restricciones o limitaciones en zonas[1] que, por sus características y singularidades ambientales y ecológicas y su interrelación con la actividad minera, puede producir riesgos y escenarios de incertidumbre en cuanto a su evaluación y gestión.

 

Así mismo, (iv) debe haber coherencia en la adopción de las mismas, de manera que puede operar la aplicación del precedente; (v) debe traducirse en la concreción de un principio de eficiencia por virtud de la destinación de los recursos públicos y la aceptación de los destinatarios; (vi) se deberá aplicar armónicamente la precaución y la proporcionalidad; (vii) la operatividad de la precaución debe hacerse en concordancia y armonía con el principio in dubio pro libertatis y (viii) la vocación de toda medida adoptada por la administración pública debe ser provisional o transitoria.

 

El reto que existe para una adecuada comprensión de la precaución como principio y deber jurídico radica en superar los extremos de la prohibición absoluta y de la abstención definitiva. Ello, con el fin de encontrar en el balanceo adecuado las medidas que permitan a las autoridades públicas (en especial, las ambientales) adoptar acciones y mecanismos que, sustentados en la adecuada evaluación del riesgo, autoricen el desarrollo de actividades, técnicas y procedimientos que garanticen el conocimiento del riesgo, la gestión de la incertidumbre y la mejora continua, como puede ocurrir con el fracking, sin que sea objeto de simples especulaciones retóricas o improvisadas, como ha pasado en Colombia.

 

Nota: El contenido de este trabajo se toma de los libros Medio ambiente y desarrollo sostenible en la actividad minera” y El principio de precaución en una sociedad de riesgos ambientales, Editorial: Universidad Externado de Colombia.