Análisis de la obra ʻProporcionalidad. Derechos constitucionales y sus restriccionesʼ, de Aharon Barak

Leonardo García Jaramillo

Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas, Universidad EAFIT

 

Aharon Barak es un académico y exmagistrado israelí de gran reconocimiento doctrinario en el Derecho Constitucional de la actualidad, sobre todo, en su propio contexto y en países anglosajones. Su reconocimiento e influencia aumentará en Iberoamérica con la reciente traducción castellana, por el sello Palestra-Lima, del libro Proportionality (original en hebreo, del 2010, y en inglés, del 2012).

 

Barak nació en Kaunas (Lituania) en 1936. Estuvo encerrado durante tres años en el gueto de Kovno, después de la invasión nazi en 1941. Sus padres lo escondieron en una maleta para sacarlo del gueto y asegurar que se salvara. Tras el fin de la guerra, se reencontró con sus padres y deambularon por Hungría, Austria e Italia, para emigrar finalmente a Jerusalén en 1947.

 

En la Universidad Hebrea, estudió Derecho, obtuvo una maestría en 1958 y se doctoró en 1963. Fue profesor y decano de su Facultad de Derecho. Empieza su carrera docente impartiendo Derecho Comercial, Corporativo y Responsabilidad Civil. En 1978, el primer ministro de Israel, Menachem Begin, lo designó asesor jurídico en la negociación secreta con el gobierno egipcio, bajo la mediación del presidente estadounidense Jimmy Carter, que condujo a los Acuerdos de Camp David, que pacificaron los territorios en disputa entre Israel y Egipto. En su libro Palestine: Peace Not Apartheid, el presidente Carter elogió el papel de Barak como negociador.

 

Fue Fiscal General del Estado de Israel, entre 1975 y 1978, y luego magistrado de su Corte Suprema, durante 28 años, hasta el 2006. Presidió la Corte desde 1995 hasta su retiro. Es miembro de varias asociaciones y ha recibido doctorados honorarios de las universidades de Yale, Columbia, Oxford, Toronto y Bolonia, entre otras.

 

En el 2005, fue elegido el número 39 entre los israelíes más importantes de todos los tiempos, en una encuesta realizada por el periódico Yediot Ahronoth. Ha sido profesor visitante en la Universidad de Yale (EE UU) y actualmente es miembro del Interdisciplinary Center (IDC) de Herzliya (Israel). Ha escrito siete libros, dentro de los que se destacan, además del reseñado aquí, Human Dignity (2014) y The Judge in a Democracy (2004); todos en hebreo, pero traducidos al inglés, al italiano, al ruso y, recientemente, al español.

 

El magistrado Barak

 

La Corte Suprema Israelí se convirtió en una institución relevante en el mundo en términos de derecho comparado, gracias al liderazgo de Barak durante su periodo como presidente. Esta se reconoce internamente, así mismo, como una institución poderosa, debido al significativo aumento del rango de cuestiones sobre las que interviene.

 

Barak asumió un rol judicial activista (o “hiperactivo” como le criticaría Richard Posner) en la creación y desarrollo del derecho israelí, a partir de una interpretación constructiva de las 11 “leyes fundamentales” que (como la de 1992 que protege la dignidad humana y la libertad) constituyen –a falta de Constitución– los órdenes marco y fundamental a partir de los cuales deben llenarse los vacíos de la legislación. La superioridad normativa de principios como la igualdad, la libertad de empleo y expresión, y la dignidad humana hacen que las cortes, no solo la Suprema, puedan derogar o inaplicar leyes por controvertir sus mandatos. Barak también fue uno de los primeros y más asertivos defensores de la tesis optimista del carácter vinculante de la jurisprudencia en el sistema jurídico israelí.

 

Se le reconoce como el gestor de la transformación más trascendental que ha tenido este sistema en su historia. Entre las críticas acérrimas que ha recibido, sobresalen aquellas por haber elevado interpretativamente el estatus de las Leyes Básicas de Israel a rango constitucional. Barak declaró una “revolución constitucional” cuando, sobre todo en Bank Mizrahi v. The Minister of Finance (1995), sostuvo que estas leyes tenían superioridad sobre la legislación ordinaria y, por tanto, la sometían, así como al parlamento que las promulgaba, a sus disposiciones. Bajo la presidencia de Barak, la Corte israelí se convirtió, según el exparlamentario Amnon Rubinstein, en una sede alterna del gobierno. Como judío secular también sentó importantes precedentes frente a la separación iglesia-Estado.

 

Su activismo judicial le mereció también críticas por haber afectado presuntamente la división de poderes y, en últimas, al sistema democrático. Posner diría, replicando sus críticas a Dworkin, que la interpretación proactiva dentro de la filosofía activista comporta necesariamente una interpretación desde los propios valores y la moralidad del juez. Esta práctica, en vez de propender por una interpretación objetiva y moral o axiológicamente neutra, conduce a una vasta e indeterminada discrecionalidad judicial.

En el contexto de estas críticas podemos comprender la relevancia de la investigación de Barak en favor del principio de proporcionalidad como un instrumento útil en la compleja práctica de interpretar y aplicar el Derecho en democracias constitucionales. Este principio metodológico sirve para controlar el grado de intervención admisible en el ámbito de aplicación de un derecho, bien por otro derecho en un caso de colisión directa o por una ley ordinaria, destinado a rechazar aquellas intervenciones que supongan un sacrificio inútil, innecesario o desproporcionado de los mismos. El principio de proporcionalidad pertenece a los llamados “límites de los límites” de los derechos fundamentales. Funciona, como lo explican Alexy, Bernal Pulido, Clérico y Sieckmann, entre otros, como un criterio para controlar la actividad, sobre todo, del legislador en ejercicio de sus competencias para configurar, concretar o restringir los derechos fundamentales. En este proceso interpretativo de establecer hasta dónde el derecho fundamental limitado tolera las limitaciones impuestas, se construye en la lógica del precedente el contenido definitivo de los derechos.

 

Su obra

 

El libro Proporcionalidad. Derechos constitucionales y sus restricciones, de muy reciente aparición en nuestro idioma, está compuesto por 20 partes organizadas en cuatro capítulos. Su objetivo radica fundamentalmente en defender una determinada forma de precisar el alcance, las limitaciones y los conflictos entre los derechos constitucionales. En particular, se enfoca en cuestiones como las fuentes, la naturaleza, la función y los elementos del principio de proporcionalidad, así como su evaluación a la luz de críticas relacionadas, sobre todo, con la ponderación como última etapa del examen. Entre las críticas a la ponderación, reconstruye y controvierte aquellas relacionadas con su presunta inconmensurabilidad e irracionalidad. Se estudian los parámetros interpretativos para determinar el alcance de los derechos constitucionales.

 

Aborda los principales argumentos en favor y en contra de la proporcionalidad. Se analizan algunas alternativas a la proporcionalidad divididas entre aquellas basadas en la categorización (la posibilidad de categorizar dentro del discurso de los derechos humanos) y en la no categorización (derechos absolutos, protección del núcleo esencial del derecho y el modelo dual).

En contra de Alexy y de la mayor parte de su escuela, Barak sustenta una perspectiva moderada en virtud de la cual el uso de la proporcionalidad no es una condición esencial (sine qua non) o la única condición necesaria para la existencia del control constitucional en una democracia. La proporcionalidad no es la única forma racional de fundar una decisión judicial. La posición que sustenta Barak es que el principio de proporcionalidad es la mejor entre las alternativas disponibles para garantizar el amparo y el goce efectivo de los derechos al interior de sociedades pluralistas y democráticas. “El enfoque que planteo de la proporcionalidad, afirma Barak, es, en otras palabras, un enfoque proporcional”.

 

Barak difiere del enfoque alexyano en otros aspectos. Para Alexy, cuando dos derechos con naturaleza de principio entran en conflicto en un caso concreto, o cuando un derecho se encuentra en conflicto con el interés público, se crea una regla especial que opera en la esfera constitucional (una “norma adscripta”) y es, por tanto, vinculante para casos futuros. Para Barak, al contrario, esa nueva regla opera solo a nivel infraconstitucional, es decir, legislativo y no afecta el ámbito de garantía del derecho.

La regla de la ponderación de Alexy compara la importancia del objetivo establecido en la ley con la afectación sobre el derecho intervenido. Para Barak, si bien debe analizarse la importancia y legitimidad del objetivo de la ley que afecta un derecho, esto debe ponderarse con la importancia de prevenir la limitación del derecho. Barak sustenta que los derechos constitucionales no tienen la misma importancia o jerarquía, la cual deriva no solo de la medida de su limitación constitucional, sino también conforme al grado de importancia de prevenir el daño causado por la limitación sobre un derecho en particular.

 

De otra parte, Barak estudia la proporcionalidad desde las teorías de los derechos humanos, pero también desde la filosofía liberal, la democracia y el control constitucional. El libro presenta un inventario crítico de la teoría constitucional que se ha venido desarrollando crecientemente durante el periodo de la Segunda Posguerra y, en este sentido, otorga argumentos para explicar y justificar, entre otras, estas tesis: (i) la erosión contemporánea de las fronteras disciplinares entre el Derecho Público y el Derecho Privado, (ii) la extensión de la dogmática constitucional a todas las áreas de los sistemas jurídicos, (iii) la existencia de derechos con facetas fundamentalmente positivas así como negativas y (iv) un amplio control a la constitucionalidad de las leyes.

 

El presupuesto medular de su investigación radica en la distinción entre el alcance de los derechos constitucionales y la justificación de sus limitaciones. Este presupuesto se halla en la raíz de los conceptos de democracia y de Estado de derecho, tal como en la actualidad lo han sustentado autores como Alexy y Ferrajoli. Debido a que la existencia y justificación de los sistemas democráticos actuales, caracterizados por Constituciones con fuerza normativa y catálogos de derechos vinculantes, se basa en la garantía a los derechos humanos, toda restricción en su ámbito de aplicación exige una justificación suficiente. Esta necesidad de justificación racional también contribuye a fundamentar el control constitucional a pesar del coste democrático que implica.

 

Su estudio de la proporcionalidad, a pesar de ser expresamente analítico, no se acomete de manera aislada respecto de las nociones de democracia y Estado de derecho, que son necesarias para lograr una adecuada comprensión del problema de la limitación de los derechos. El Estado de derecho ampara los valores democráticos dentro de los cuales se destacan los derechos fundamentales que, debido a su indeterminación y a su carácter no absoluto, implican necesariamente limitaciones y restricciones en su garantía. De esta relación inescindible surge la noción de la proporcionalidad. Entre sus varios significados, esta investigación analítica precisa la importancia de contar con un conjunto de reglas para evaluar, con el mayor grado de objetividad posible, la necesidad y las condiciones suficientes para limitar un derecho fundamental por una ley en un sistema constitucional democrático.

Barak refuta a críticos, como Habermas, para quienes la proporcionalidad termina limitando los derechos porque justifica un grado de afectación en su garantía. Barak argumenta que, al contrario, gracias a esta metodología constitucional los derechos se protegen más eficazmente. La afectación a la pretensión de ejercicio de los derechos que impone la proporcionalidad, así como los derechos mismos, derivan su autoridad y contenido de la misma fuente. Gracias a la proporcionalidad, es posible determinar el nivel apropiado de protección de un determinado derecho.

 

Entre las razones por las que Barak considera que su libro es original entre la pléyade de literatura especializada que sobre el principio de proporcionalidad se ha publicado en los últimos años, sobresalen: no sigue el patrón de analizar la proporcionalidad en un sistema jurídico determinado y luego compararlo con otro para extraer formas o modelos, sino que crea un amplio esquema analítico del concepto con un trasfondo comparativo y discute la proporcionalidad en el Derecho Constitucional en general, pero proporciona muchos ejemplos provenientes de distintos sistemas jurídicos.

 

El libro argumenta con particular énfasis que el componente central del examen de proporcionalidad es la ponderación, que es el que más críticas ha recibido frente a los otros dos. Además de valorar y responder las críticas, presenta un rediseño del test de la ponderación planteando en ambos lados de la relación el término “importancia social”. Este se enfoca en la importancia social marginal, tanto de alcanzar el objetivo planteado en la ley que afecta un derecho, como de prevenir dicha afectación. En este sentido, como se dijo, el libro distingue entre los derechos por grado de importancia.

 

Entre las obras que analizan y defienden la proporcionalidad, este libro presenta como ninguna un amplio panorama de las principales alternativas que se han desarrollado en su oposición. Si bien esta metodología constitucional padece ciertos defectos, ninguna de sus alternativas es preferible.