Los impactos del Derecho Ambiental en la gobernanza corporativa

Brenda Martin

Abogada Moncada Abogados

b.martin@moncadaabogados.com.co

 

Las estructuras corporativas no han sido ajenas a la crisis ambiental que enfrenta el planeta, en especial, desde la Conferencia de Estocolmo de 1972 y la Declaración de Río de 1992, cuya influencia e integración en normativas nacionales y sistemas de auditoría ha aumentado.

 

Los sistemas de gestión y auditoría más reconocidos son la norma ISO-14001 y el de Gestión y Auditoría Ecológica de la Unión Europea. A pesar de que estos no son de obligatorio cumplimiento, las compañías los han venido adoptando de forma voluntaria, de tal modo que se ha empezado a ver en el cumplimiento de los estándares ambientales un elemento esencial de los modelos de negocio.

 

La gran mayoría de legislaciones, tanto en el sistema anglosajón como en el romano- germánico, han adoptado en sus regulaciones nacionales principios de “precaución”, “el que contamina paga” o el de “integración”, bajo los cuales la protección del medioambiente constituye parte integral del proceso de desarrollo de los Estados. La implementación de estos principios usualmente no asigna un rol específico a las compañías. No obstante, sí proveen una base legal para que los intereses ambientales sean incluidos en la gobernanza corporativa. Entre las razones por las cuales altos mandos corporativos han decidido poner en discusión los problemas ambientales, se encuentran la responsabilidad civil o penal por daño ambiental que pueden llegar a enfrentar las compañías, sus directivos y accionistas, así como los constantes esfuerzos de los activistas ambientales por crear conciencia sobre las acciones de las compañías multinacionales y trasnacionales, los cuales han cambiado el comportamiento de los consumidores.

 

Mirada global

 

La responsabilidad por daño ambiental de compañías multinacionales y trasnacionales es un vacío jurídico no atendido por el Derecho Internacional Ambiental, debido a las limitaciones coercitivas del mismo.

 

Sin embargo, las legislaciones nacionales intentan suplirlo a través del régimen de la responsabilidad civil y penal. Usualmente, estas no permiten el levantamiento del velo corporativo para reclamar responsabilidad por daño ambiental; empero, otras, como la legislación estadunidense con “The Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act -CERCLA” (Ley Integral de Respuesta, Compensación y Responsabilidad Ambiental) o más conocido como “Superfund Act”, permiten el levantamiento del velo corporativo para endilgar responsabilidad por daño ambiental a los directivos y accionistas de la compañía.

Alemania promueve el “Umwelthaftungsgesetz” (Ley de Responsabilidad Ambiental), en la cual se consigna la presunción de la responsabilidad del infractor, trasladando la carga de la prueba a quien se acusa del detrimento ambiental, algo que sucede también en el procedimiento sancionatorio ambiental colombiano.

 

Normas locales

 

En Colombia, la responsabilidad por daño ambiental se encuentra dispersa. En el ámbito penal, el artículo 26 de la Ley 491 de 1999 había establecido la responsabilidad de este tipo de personas jurídicas y el levantamiento del velo corporativo en el caso de los delitos ambientales, indicando que, además de las sanciones administrativas para la compañía, se podrían imponer sanciones privativas de la libertad, tanto a los representantes legales, directivos o funcionarios involucrados, por acción o por omisión, en la conducta delictiva.

 

Sin embargo, este artículo fue declarado inexequible, en la Sentencia C-843 de 1999 de la Corte Constitucional, por no haber cumplido con el requisito del principio de legalidad para establecer el tipo penal. En consecuencia, la disposición que predicaba aquella responsabilidad penal desapareció del ordenamiento jurídico.

 

No obstante, ese mismo tribunal, en las sentencias C-320 de 1998 y C-674 de 1998, ha expresado que la Constitución no se opone a que la ley prevea la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues las mismas pueden ser sujetos activos de tipos penales que puedan producir graves perjuicios a la comunidad o afectar el medioambiente, aunque los tipos penales deben contener claramente las conductas punibles, las sanciones y el procedimiento para imponerlas.

 

Los quebrantos ambientales que afronta el país hacen que el tema sea urgente, a la vez que reflejan la necesidad de incluir la responsabilidad corporativa a través de este tipo de normas. En la última legislatura, se radicó un proyecto de ley que tenía como objeto el de establecer reglas en materia de responsabilidad administrativa y penal por daño ambiental, pero, lamentablemente, se “hundió” sin surtir ningún debate y fue retirado por su ponente. Así las cosas, el legislador se encuentra en mora con la expedición de un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas por daño ambiental, que permita el levantamiento del velo corporativo.

 

Otras responsabilidades

 

Por otro lado, las empresas colombianas se deben enfrentar al régimen de la Ley 1333 del 2009, que presume el dolo o la culpa del infractor, así como la responsabilidad de daños y perjuicios ante terceros causados por acción u omisión. Esta última presunción encuentra sustento en el artículo 88 de la Constitución, que alude a una responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos o intereses colectivos.

 

De este modo, el debate probatorio se vuelve esencial, en primer lugar, porque los temas ambientales requieren conocimientos altamente especializados de los factores bióticos y abióticos del ecosistema afectado. Y, en segundo término, porque las empresas se ven en la necesidad de prepararse para asumir esa carga probatoria en un eventual proceso civil o administrativo.

 

Lo anterior demuestra cómo la gobernanza corporativa y la implementación de los sistemas de gestión ambiental constituyen herramientas cruciales para demostrar la debida diligencia y el compromiso con la protección del medioambiente y de sus grupos de interés.

 

La implementación auténtica y honesta de estos sistemas de gestión ambiental proporcionan una forma de proteger a la compañía y a sus directivos de eventuales procesos de responsabilidad por daño ambiental, ayudan a mejorar la imagen corporativa y logran conseguir una ventaja competitiva al adquirir datos estratégicos para una planificación comercial a largo plazo.

 

Un ejemplo muy conocido lo ofrece la empresa Patagonia (http://www.patagonia.com/environmentalism.html), que, a diferencia de muchas otras empresas en el sector de confección y venta de ropa deportiva, tienen estrictos códigos de conducta en el lugar de trabajo de sus proveedores, contando con la acreditación de la Fair Labor Association. Desde el año 2000, las decisiones que se toman en su cadena de suministro se sujetan a un sistema de gestión denominado “4-Fold”, el cual contempla las fuentes, la calidad, los efectos sociales y el cumplimiento de las normas ambientales antes de contratar un nuevo proveedor. Adicionalmente, su política de responsabilidad social empresarial invita a sus clientes a un consumo más responsable al solicitarle a sus compradores reutilizar o, incluso, comprar menos.

 

La importancia de los sistemas de gestión ambiental desde el punto de vista probatorio y la apropiación de preocupaciones ambientales en las empresas ameritan un reconocimiento al empresario que se esfuerza en ello y representan un triunfo del Derecho Ambiental en la órbita de la gobernanza corporativa, caracterizada históricamente por su hostilidad frente al tema.