Señores contratistas del Estado: prohibido guardar silencio

Claudia Patricia Barrantes Venegas

Magistra en Derecho Administrativo

Socia de Palacio Jouve García Abogados SAS

Parafraseando el viejo adagio popular, se podría decir que el “contratista que calla otorga”, más aún cuando se trata de reclamaciones económicas en los contratos estatales, incluido el denominado de obra pública, asociaciones público privadas y/o concesiones de infraestructura.

El presente artículo tiene por objeto servir de recordatorio a quienes nos dedicamos a la contratación estatal y a los proyectos de infraestructura pública respecto del deber del contratista de dejar expresas sus salvedades o reclamaciones económicas en los diferentes “actos bilaterales” contractuales que suscribe con la entidad pública contratante, como, por ejemplo, las modificaciones, adiciones, prórrogas, suspensiones, liquidaciones y actas sobre eventos eximentes de responsabilidad, entre otros.  

En efecto, el Consejo de Estado, reiterando su postura en dos sentencias de este año[1], negó las pretensiones patrimoniales de los contratistas, al advertir que estos guardaron silencio sobre los efectos económicos adversos que se les originaban en las circunstancias contractuales que daban lugar a la suscripción de los referidos “actos bilaterales”.

Esa alta corporación judicial ha entendido que “se debe reclamar en oportunidad aquellos fenómenos que puedan afectar la economía del contrato, con mayor razón cuando se llegan a acuerdos para superar las dificultades externas del contrato y viabilizar su ejecución”[2], por cuanto, “las modificaciones que las partes le incorporan al contrato tienen como finalidad la de reconducir la relación contractual, razón por la cual desconoce la buena fe contractual el hecho de que una de las partes después de ese momento haga reproches a su contraparte por situaciones que la modificación pretendía superar”[3].

Así las cosas, el perfeccionamiento de los mencionados documentos contractuales se constituyen en un “corte de cuentas”[4] o en un “finiquito de los asuntos pendientes”[5] entre los contratantes respecto de todo lo ocurrido en la ejecución contractual, incluyendo los efectos económicos, hasta la fecha de su respectiva suscripción.

Buena fe y lealtad contractual

A todas luces es claro que la buena fe y la lealtad contractual se constituyen en el pivote de este deber de quienes contratan con el Estado, de tal suerte que si el contratista guarda silencio respecto de las potenciales reclamaciones económicas y omite dejar salvedades, se entiende que se ha saneado la relación contractual en tales aspectos y, posteriormente, no podrá discutirlas o alegarlas en sede administrativa o judicial o arbitral, toda vez que provienen contra sus propios actos, o sea venire contra factum propium non valet.

En otras palabras, el silencio del contratista se equipara a la aceptación de los efectos económicos derivados de la modificación, la suspensión o un evento eximente de responsabilidad, etc. Por tanto, deberá poner las cartas sobre la mesa y dejar las constancias del caso en cada “acto bilateral” que suscriba con la entidad pública contratante.

Lo anterior supone que el contratista debe estar vigilante y atento al cumplimiento de este deber en los diversos documentos contractuales, que muchas veces omite, más por desconocimiento del mismo que por obrar de mala fe o de falta de lealtad con la administración, pero que le sale costoso a largo plazo.

Por lo tanto, el contratista no puede pensar que por la suscripción de un documento contractual distinto a los que clásicamente se han identificado por la jurisprudencia del Consejo de Estado que deben llevar este tipo de salvedades, no es necesario dejar este tipo de constancias, como, por ejemplo, cuando firma un acta de mutuo acuerdo con la entidad pública contratante sobre el reconocimiento o la aceptación de la ocurrencia de un evento eximente de responsabilidad.

Entonces, en la medida en que la gestión del contrato requiera la suscripción de múltiples “actos bilaterales” entre los contratantes, en cada uno de ellos, se deberán dejar las salvedades que tengan correlativo deber, por parte de la administración pública, de no solo escuchar al contratista, sino de permitirle asentar sus reclamaciones en los diferentes documentos contractuales, así estas sean compartidas o no por la entidad contratante. De lo contrario, le estaría negado el derecho a poderlas exigir en los diferentes escenarios, incluyendo el judicial y arbitral.

Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha fijado con precisión cuál es el contenido que deberán tener dichas salvedades ni si es necesario describirlas detalladamente, por lo que este aspecto se ha de valorar según cada circunstancia, bajo el entendido de que no siempre el contratista tiene claro el alcance y/o la cuantificación de los efectos económicos adversos que se han generado al momento de suscribir el respectivo documento contractual. Lo recomendable, en mi opinión, es que se asienten las futuras o potenciales reclamaciones con la mayor claridad posible, sin que sea obligatorio establecer una cuantía estimada, para luego no sorprender a la administración contratante con aspectos no previstos o no informados en la oportunidad debida.

Finalmente, es prudente aclarar que la entidad pública contratante no tiene la obligación de reconocerle automáticamente al contratista lo que este indica en sus salvedades o reclamaciones, puesto que este último deberá acreditar en debida forma que se han cumplido los presupuestos que establece la ley y/o en el contrato para que prospere sus solicitudes indemnizatorias.