¿Qué distingue a la agencia comercial de otros contratos?

Carolina Deik Acostamadiedo

Socia de Estudios Palacios Lleras

En los últimos años, se ha presentado un importante crecimiento en el número de litigios en materia de agencia comercial. Es cada vez más frecuente la presentación de demandas -frívolas, algunas- encaminadas a desvirtuar la existencia de un contrato escrito (que las partes denominaron de distribución, suministro, ventas al por mayor, mercadeo o concesión) y a demostrar, en cambio, que lo que celebraron fue en realidad un contrato de agencia comercial.

La jurisprudencia ha desarrollado algunos aspectos clave para diferenciar la agencia comercial de otros contratos. Así consta en recientes pronunciamientos del Tribunal Superior de Bogotá, del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la Corte Suprema de Justicia y de varios tribunales de arbitramento, cuyas pautas deben guiar a litigantes y empresarios:

(i) Prelación del contrato escrito. Como el contrato es ley para las partes (C.C., art. 1602), se presume que su texto es fiel reflejo de la voluntad de los contrayentes[1], salvo que exista evidencia de una voluntad contraria a la que las partes plasmaron por escrito. No basta, entonces, con afirmar que las partes convinieron una cosa, pero deseaban otra (en especial, si ninguna de ellas lo alegó durante la vigencia del contrato), ni que existió una suerte de acuerdo “implícito” que coexistió con el contrato que las partes suscribieron.

Los jueces suelen prestar especial atención a la tipología contractual escogida[2]; a las cláusulas contractuales en las que las partes excluyen la existencia de una agencia comercial u otra forma de mandato; aquellas que prohíben la representación de la contraparte como agente o mandatario; la ausencia de una obligación expresa de “promover o explotar negocios en un determinado ramo, como representante o agente de un empresario”[3], y la exclusión de modificaciones consensuales al contrato escrito[4]. Estos elementos, por lo general, juegan a favor de la parte que niega la agencia.

(ii) La contabilidad de las partes (llevada en debida forma) da fe del contrato que ejecutaron. Según el artículo 1622 del Código Civil, un contrato debe interpretarse por la “aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes”, ejecución de la cual queda rastro en los documentos contables. Por tanto, si hubiera ambigüedad en el texto contractual, habría que indagar si la contabilidad de las partes refleja el pago de comisiones, entendidas como “valores recibidos o pagados por la intermediación en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, las cuales deben ser reconocidas como ingresos o gastos según sea la naturaleza”[5].

Si no existe prueba “de un acuerdo que fuera constitutivo de la remuneración del sedicente agente comercial”[6], no estaremos en presencia de un contrato de agencia comercial. En cambio, es posible que los libros demuestren la presencia de cuentas propias de otros contratos.

Y esto también es relevante, porque la falta de registros por concepto de causación y pago de comisiones al supuesto “agente” impide estimar la cesantía comercial, pues cuando el artículo 1324 del Código de Comercio dispone que la cesantía se calcula sobre “la comisión, regalía o utilidad”, no se refiere a las utilidades del agenciado, sino a la remuneración del agente[7].

(iii) Debe demostrarse el “actuar por cuenta ajena”. El que pretenda demostrar la agencia tendrá que acreditar que actuó con el fin de promover y explotar los negocios de la empresa agenciada, y que el beneficio del negocio redundó preponderantemente en esta última[8] y no del sediciente agente, pues “el agente, no asume esas contingencias porque realiza su actividad profesional para el dominus negotii, de ahí que el vínculo jurídico se establece directamente entre el comitente y el cliente, pues el agente es solo un intermediario”[9]. Ello con independencia de que, por cuenta del contrato, ambas empresas aumenten sus ingresos, pues para ello han contratado.

Por el contrario, si un comerciante adquiere productos para su posterior reventa, quedando este a cargo de su colocación en el mercado, del riesgo de cartera, del riesgo comercial (por la subida o caída de precios), del riesgo por pérdidas fortuitas que llegaran a presentarse por extravío, daño o deterioro de la mercancía, pero también de las utilidades obtenidas, entonces actúa como propietario de su negocio y no como agente comercial. Es imprescindible indagar, entonces, ¿quién corría con el riesgo de pérdida? ¿Quién se quedó con la base de clientes cuando terminó el contrato? ¿Las utilidades del sedicente agente se trasladaron en algún momento a la supuesta empresa agenciada?

Elementos esenciales

Los anteriores elementos, y en particular el actuar por cuenta ajena, son esenciales en la prueba de la agencia comercial. En contraste, algunos elementos que suelen estar presentes en los contratos de agencia, lo están también en otros, por lo cual no sirven como elemento de distinción. Como la agencia comercial es un contrato autónomo, “no puede entenderse probado con la simple demostración de otro de los contratos antes mencionados [refiriéndose a los contratos de construcción, distribución, suministro, compra al por mayor y depósito], porque éstos, como se dijo, no conllevan necesariamente la existencia de agencia comercial”[10]. No basta con demostrar un elemento de otro contrato, sino que el actor tiene que acreditar todos los elementos de la agencia.

Algunos de estos elementos comunes a otros contratos son: (i) la independencia del contratista, que no es exclusiva del contrato de agencia, sino que se presenta también en el contrato de suministro, por ejemplo (C. Co., art. 968); (ii) la fijación de metas, precios o zonas exclusivas de distribución, que no pugna con contratos de suministro, distribución o ventas al por mayor, y (iii) la promoción y explotación de una marca. En ninguno de estos casos existe una “mutación” del contrato celebrado a uno de agencia comercial, al menos no a la luz de los precedentes vigentes.

Aun cuando el pacto para explotar y promover negocios ajenos es un indicio de la existencia de la agencia, la Corte Suprema ha reconocido que “la publicidad del producto y el prestigio de la marca de fábrica, son valores inmateriales que permanecen en la esfera del productor y constituyen su fuerza contractual real…”[11], sin que ello pueda entonces confundirse con la consecución de clientela para el productor o fabricante.

Así, según la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, el hecho de que en la compra para la reventa de un producto el distribuidor tenga que efectuar determinadas actividades “como la publicitaria y la consecución de clientes (…) no desvirtúa el carácter propio de aquella actividad mercantil, ni el carácter propio que también tiene la promoción y explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados por el empresario”[12].

Ojalá que los precedentes cada vez más decantados de la justicia ordinaria y arbitral disuadan a los comerciantes de la tentación de presentar demandas temerarias para hacerse a prestaciones muy atractivas (la “cesantía comercial” y la “indemnización equitativa”), que fueron previstas por el legislador para un contrato distinto del que realmente celebraron y ejecutaron.