Los cuatro retos regulatorios para las asociaciones público privadas

Jorge Di Terlizzi

 

Socio de Philippi, Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

 

Durante los últimos años hemos evidenciado un fuerte dinamismo en las leyes que gobiernan el sector de la infraestructura en nuestro país. Poco a poco se ha logrado una mayor eficiencia, agilidad y confianza en los proyectos de Asociaciones Público Privada (APP), la financiación de las concesiones y la participación de la banca y de inversionistas nacionales y extranjeros.

 

Sin embargo, aún subsisten ciertos aspectos que consideramos necesitan ser consolidados de manera clara en la ley para lograr una mayor seguridad jurídica y financiera en relación con las APP:

 

1.                   Continuidad de los proyectos en eventos de terminación del contrato por nulidad

 

El primer reto regulatorio que enfrentan las APP tiene que ver con la creación de alternativas para continuar con los proyectos de APP en los eventos de terminación del contrato por nulidad. 

 

Actualmente, el artículo 32 la Ley 1508 del 2012 (modificado por el artículo 20 de la Ley 1882 del 2018) establece como única consecuencia ante la declaratoria de nulidad del contrato su inmediata terminación y liquidación.

 

Teniendo en cuenta que la nulidad es absoluta e insanable, la entidad no tiene otro remedio que deshacer todos los efectos jurídicos producidos en relación con ese contrato. Las repercusiones jurídicas y económicas derivadas de este evento son de tal magnitud que terminan colocando en juego los recursos públicos y los de los terceros de buena fe (incluyendo a los prestamistas), así como generando un mayor tiempo para la construcción de la infraestructura y la prestación del servicio.

 

Por lo tanto, consideramos que es oportuno dotar a las entidades públicas de herramientas que les permitan tener la opción de darle continuidad al contrato, sin necesidad de destruirlo por entero; únicamente su parte viciosa. Por ejemplo, al proyecto se le podría dar continuidad vía toma de posesión directa o a través de los prestamistas, esto va a evitar (i) la demora en la construcción y entrega del proyecto, (ii) sobrecostos de liquidación y financiación, (iii) el desembolso del pago por terminación y (iv) lesiones de carácter económico a la entidad pública y a los prestamistas.

 

Correlativamente, la continuidad del proyecto va a permitir (i) garantizar la prestación del servicio y (ii) una mayor seguridad a los prestamistas.

 

La creación de estas alternativas no se entiende como una forma de saneamiento al contrato que fue declarado nulo; únicamente son formas de darle continuidad al proyecto en miras del interés general.

 

2.                 Facultad para celebrar acuerdos directos con los prestamistas

 

En los contratos que desarrollan proyectos de APP se encuentran disposiciones que estipulan derechos a favor de los prestamistas, como la toma de posesión ante el incumplimiento del contratista o el derecho a sugerir un contratista sustituto.

 

Bajo el régimen actual nada impediría que tales derechos se regulen mediante acuerdos directos entre los prestamistas y la entidad pública concedente. A pesar de ello, y conscientes que, en muchos casos, estos arreglos resultan ser una solución eficaz, los funcionarios difícilmente celebran este tipo de acuerdos, debido de la ausencia de una regla expresa al respecto y por el miedo a caer en una supuesta “situación irregular”.

 

Así las cosas, el segundo reto regulatorio que enfrentan las APP se refiere a la necesidad de establecer una regla clara y objetiva que genere certeza respecto a la viabilidad de estos acuerdos.

 

Con esta regla se (i) elimina la incertidumbre sobre la validez y legalidad de celebrar este tipo de convenios, (ii) se establece un canal de comunicación entre prestamistas y la entidad pública respecto a temas que son de interés de ambas partes y (iii) permite incorporar compromisos entre los prestamistas y las entidades públicas, como, por ejemplo, (a) el suministro de información, (b) la participación del ingeniero independiente y/o (c) el reconocimiento de los prestamistas como acreedores de ciertos derechos o pagos.

 

De esta manera, se reconoce la relevancia de un actor fundamental en la ejecución de proyectos de infraestructura, como son los prestamistas. 

 

3.               Asunción de riesgos a cargo de las entidades en APP de iniciativa privada

 

Sobre la asunción de riesgos por parte de las entidades públicas en proyectos de APP de iniciativa privada se han suscitado diversos entendimientos.

 

La interpretación de ciertas autoridades ha llevado a la convicción de que en las APP de iniciativa privada la entidad pública contratante no pueda asumir ningún riesgo con cargo a recursos propios.

 

Sin embargo, cuando la Ley 1508 del 2012 se refiere a los “Proyectos de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada”, que no implican el desembolso de recursos públicos, no pretendió que las entidades públicas se abstuvieran de asumir ningún tipo de riesgo derivado del proyecto con cargo a sus propios recursos.

 

Por lo tanto, es necesario aclarar y/o reiterar esta situación, pues el hecho de que la entidad pública asuma este tipo de riesgos en estas APP (i) disminuye los costos financieros del proyecto, (ii) disminuye el riesgo de terminación anticipada por ineficiencia en los mecanismos de compensación y (iii) permite la viabilidad de proyectos que, bajo otras condiciones, no son posibles. 

 

Actualización periódica de las inversiones realizadas por particulares

 

En la actualidad, las entidades públicas no tienen obligación alguna de llevar una contabilización y/o valoración periódica de las inversiones realizadas por los particulares durante la vida del proyecto. La ausencia de este cálculo origina cierta incertidumbre en relación a los costos incurridos por el concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y su consecuente reconocimiento, confiando y dejando en manos del particular la contabilización de los mismos.

 

En este sentido, y con el fin de generar mayor seguridad jurídica y financiara, resulta pertinente establecer para las entidades públicas la obligatoriedad de valorar periódicamente el cálculo de la variable ARh; es decir, llevar un cálculo actualizado en cualquier momento de la vida del contrato de las inversiones realizadas. 

 

Lo anterior (i) permite a la entidad pública administrar y tener valorado su riesgo en el evento de un pago por terminación anticipada, (ii) disminuye las controversias entre particulares y entidades públicas sobre las inversiones realizadas, (iii) acelera la liquidación de los contratos, (iv) mejora la bancabilidad y el seguimiento financiero de los proyectos; y (v) le da visibilidad a las entidades sobre el valor de los activos que le van a revertir.