Los cambios que se avecinan en la contratación estatal

Diego Javier Muñoz Lancheros

Abogado de Moncada Abogados

Desde hace más un año, se tramita en el Congreso el Proyecto de Ley 285 de 2017C – 084 de 2016S, con el que se pretende fortalecer la contratación pública y la Ley de Infraestructura. La iniciativa, que está a pocos pasos de convertirse en ley de la República, también modificaría la Ley de Asociaciones Público Privadas (APP) y algunos elementos del Sistema Integral Nacional de Información de Carreteras.

Los principales cambios serían, entre otros, los siguientes:

1. Se pone un especial énfasis en el contrato de obra pública, lo que, si bien resulta importante, no deja de ser insuficiente, si tenemos en cuenta que la actividad contractual del Estado no solamente se limita a ese campo, sino que los actuales problemas que se presentan en la contratación pública deben tener otra clase de tratamientos y áreas que atender. Concretamente, el proyecto se remite a aspectos como, por ejemplo, (i) la regulación acerca de los sobres que deben acompañar la oferta del proponente y su apertura en audiencia de adjudicación, lo cual implica que se contará con muy poco tiempo para analizar la oferta de los proponentes; (ii) la determinación de la TRM como única variable para determinar el orden de elegibilidad, dejando de lado otras alternativas; (iii) el establecimiento de los pliegos “tipo”, lo cual limita la autonomía de la entidad estatal para definir las reglas de juego según las necesidades del bien o servicio por contratar, y cuyas características deben ser señaladas por el Gobierno, quien lo definirá de acuerdo con las condiciones “propias de las regiones”.

2. Eleva a rango legal la insubsanabilidad de la propuesta cuando no se haga entrega de la garantía de seriedad junto con la oferta, lo cual será, de plano, causal de rechazo.

3. Establece el deber legal de las entidades estatales de aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos suscritos con particulares.

4. El proyecto modifica algunos aspectos de la Ley 1682 del 2013, en relación con supuestos procesales en el marco del proceso de adquisición de predios para proyectos de infraestructura de transporte; esto es, la firmeza de avalúo comercial, la facultad del Estado de expedir directamente la resolución de expropiación sin necesidad de emitir oferta de compra en algunos casos, entre otros elementos.

5. Delimita la responsabilidad de los interventores, señalando que estos responderán por hechos u omisiones que se deriven del incumplimiento o responsabilidad directa de las obligaciones que a estos les corresponda conforme con el contrato de interventoría que suscriba con la entidad, aspecto que se precisaría tanto en la Ley 1508 del 2012, como en la Ley 80 de 1993. Tal como hoy está la regulación, esa responsabilidad se establece en la norma, pero no se aterriza y deriva del contrato de interventoría como tal.

Otras modificaciones

6. Se elimina el criterio de los porcentajes de participación de las sociedades de economía mixta y las sociedades entre entidades públicas con participación del Estado, para efectos de indicar que las mismas no podrán ser contratantes de esquemas de APP vía Ley 1508 del 2012.

7. Establece que en los eventos en que una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberán efectuar los respectivos reconocimientos, restando la remuneración recibida por el contratista. Además, señala una serie de subreglas que se deben tener en cuenta en tales casos, añadiendo que la autoridad judicial o administrativa competente podrá decretar medidas preventivas a investigaciones en curso (retención de remanentes, por ejemplo).

8. Determina que, en caso de configuración de una causal de nulidad absoluta de un contrato de concesión o APP, el financiador o un tercero podrá continuar con el proyecto, lo cual deberá contar con aprobación del juez del contrato según un procedimiento expedito.

Así las cosas, si bien es plausible el esfuerzo del Ejecutivo por “fortalecer” la contratación pública, no se debió pasar por alto la oportunidad para intentar solucionar problemas de fondo, como, por ejemplo, atacar las prácticas que generan espacios para la corrupción, la falta de planeación contractual, la dispersión normativa sobre la materia, la falta de protagonismo de los entes de control y la ausencia de sanciones efectivas contra quienes malversen los recursos públicos que permitan la verdadera recuperación del dinero de los contribuyentes.

Con esta iniciativa, es claro que el Gobierno desistió de la muy promocionada reforma que impulsaba Colombia Compra Eficiente, que pretendía derogar en su integridad la Ley 80 y que, finalmente, no tuvo eco en las distintas fuerzas políticas en el Legislativo.