La carta “comodín” de los procesos de contratación estatal

Jesús David Díaz Campos

 

Candidato a Magíster en Contratación Estatal

 

Especialista en Finanzas y Administración Pública

 

Especialista en Gobierno y Gestión del Desarrollo Regional y Municipal

 

Director General de ARCA Business & Projects

 

En la actualidad, el Estado continúa ratificándose como el principal contratante del país. Según la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, la adquisición de bienes y servicios por parte de las entidades estatales representa aproximadamente el 13 % del PIB, es decir, cerca de 110 billones de pesos. Lo anterior, hace del Estado el mayor comprador de bienes y servicios del mercado y de la compra pública una oportunidad de negocio relevante para el sector empresarial de todo el territorio.

 

Al observar esta gran oportunidad de negocio que representa la compra pública para las personas naturales y para las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas del país, el Estado ha venido avanzando con la creación de diferentes instrumentos normativos, estandarización de procesos y la construcción de herramientas tecnológicas, que permiten contribuir a garantizar los principios de transparencia, eficiencia, eficacia y celeridad que rigen la contratación estatal.

 

No obstante, surgen circunstancias particulares que pueden terminar afectando la objetividad de los procesos contractuales. Este es el caso de la subsanabilidad, considerando que, en muchos casos, se evidencian discrepancias interpretativas entre los operadores jurídicos estatales, es decir, en los criterios que pueden tener las entidades públicas al momento de dar aplicación a lo establecido por el ordenamiento jurídico respecto a este tema.

 

El origen

 

El término “subsanar” no tiene origen legal. Se cimentó a partir de la práctica de los operadores jurídicos, soportados en la Ley 80 de 1993, que admitían corregir condiciones de las propuestas exigidas en los pliegos de condiciones, es decir, el ordenamiento legal contempló la alternativa, pero no la definió con un significado especial, por lo que la expresión que se asignó fue subsanar. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, subsanar es: “1. tr. Disculpar o excusar un desacierto; 2. tr. Reparar o remediar un defecto”.

 

De acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1150 del 2007, entendido como una de las reglas aplicables a la administración pública, se establecen requisitos mínimos para que cualquier persona, natural o jurídica, pueda participar de procesos de contratación, como la licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada o la mínima cuantía.

 

Ahora bien, esa misma ley establece que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a una posible contratación o al proponente, no obligatorios para la comparación de las propuestas, no servirán de título suficiente o calificatorios para el rechazo de una oferta. Por ello, todos los requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento hasta su adjudicación.

 

Es preciso señalar que la subsanabilidad se refiere a la oportunidad de remediar o arreglar un defecto en una propuesta o la opción de poder allegar un documento ante la omisión de algún requisito que pueda afectar el futuro de un contrato o la calidad del proponente.

 

Ante ello, vale aclarar que los requisitos y exigencias establecidas en el pliego de condiciones no tienen la misma importancia. Por el contrario, la normativa ha señalado requisitos habilitantes de carácter jurídico, financiero y técnico, y requisitos ponderables de carácter económico y de calidad. En ese orden de ideas, lo subsanable corresponde a aquellos requisitos que no otorgan puntaje, es decir, los no requeridos para la comparación de las ofertas, por lo cual se presumen son los habilitantes. Sin embargo, puede dar pie a que surtan procesos de aclaración o explicación (Gómez & Velandia, 2015).

 

Otro aspecto importante para analizar es la reglamentación de este tema en los procesos de selección de contratistas, con el fin de identificar asuntos relevantes en la normativa relacionada con los principios de la contratación estatal, sobre todo con el de economía, dado que la subsanabilidad da primacía a lo sustancial sobre lo formal, en aras de garantizar la selección objetiva de contratistas.

 

El puntaje

 

Con la expedición del Decreto 1082 del 2015, se aplicaría solamente lo estipulado en la Ley 1150, por tanto, lo subsanable o insubsanable se determina identificando si el requisito faltante o defectuoso otorga puntaje. Si esa respuesta es positiva, no se puede subsanar, pero si es negativa, habrá espacio a que el proponente subsane el requisito en el tiempo que se le indique. Así, se da aplicación a lo establecido por la ley frente a la subsanabilidad de requisitos.

 

Luego, en el 2018, se expide la Ley 1882, por medio de la cual se modifica el artículo 5º de la Ley 1150, en la que se determina la etapa del proceso de selección en la que procede la subsanabilidad, al tiempo que establece el rechazo de la propuesta en caso de no atender el llamado para subsanar. Es así que, por medio de su artículo 5º, se instituye la posibilidad de subsanar los requisitos de la propuesta que no afectan la asignación de puntaje, poniendo como fecha límite para la entrega el término del traslado del informe de evaluación en cualquiera de las modalidades de selección, excepto en los de mínima cuantía y los de selección por subasta (Avella & Romero, 2018).

 

Según lo anterior, las entidades públicas quedan obligadas a establecer en el informe de evaluación, con claridad, todos los documentos que deben ser subsanados por los proponentes, que, a la vez, tienen la obligación de presentar dicha información en el proceso del traslado de información. Si este proceso no se realiza en el plazo estipulado, la propuesta debe ser rechazada (González, 2018). Así mismo, se establece que, durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

 

Algunos ejemplos

 

Ahora bien, para algunos juristas, se podría inferir que es claro el ordenamiento legal vigente para la subsanabilidad. Sin embargo, con el ánimo de generar un mayor entendimiento, se traen ejemplos de circunstancias particulares que podrían calificarse como obvios, pero que, en realidad, y bajo la interpretación de los operadores jurídicos de algunas entidades públicas, no lo son tanto:

 

(i) La experiencia como requisito habilitante del factor técnico. Un oferente aporta junto con su oferta un contrato para acreditar la experiencia. Como resultado del informe preliminar, se concluye que no cumple con esta, por lo que, dentro del término de traslado, aporta un nuevo contrato, que se encuentra cumpliendo con lo requerido en el pliego de condiciones.

 

(ii) El certificado de existencia y representación como requisito habilitante del factor jurídico. Un oferente aporta junto con su oferta un certificado expedido por fuera del término exigido en los pliegos de condiciones. Como resultado del informe preliminar, se concluye que no cumple, por lo que, dentro del término de traslado, aporta un certificado expedido por la entidad competente con fecha posterior al cierre del proceso de contratación.

En este mismo sentido, se podrían enumerar una infinidad de casos, pero estos son suficientes para determinar que, bajo una interpretación objetiva, el resultado en el marco de la normativa vigente debería ser que el proponente en cada uno de los casos enunciados pueda subsanar.

 

No obstante, llama la atención que existen entidades, al igual que proponentes contradictores, que, a través de argumentos técnicos, legales y analógicos, logran soportar y encaminar la interpretación en sentido contrario, aprovechando preceptos normativos que continúan vigentes, como el numeral 8º del artículo 30 de la Ley 80, en cuanto contempla que para la modalidad de licitación, durante el término de traslado, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas, y el inciso segundo del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150, modificado por el artículo 5º de la Ley 1882, cuando señala que, durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

 

Caminos interpretativos

 

Este escrito no busca establecer cuál argumento es el correcto. Por el contrario, su objetivo es evidenciar que, en los diferentes procesos contractuales, pese a que los casos puedan resultar similares, existen diferentes caminos interpretativos al dar aplicación a las reglas de subsanabilidad, incluso esto ha sucedido en una misma entidad, pero en diferentes procesos.

 

Las anteriores circunstancias nos llevan a preguntar: ¿será que la subsanabilidad se ha convertido en la carta “comodín” de los procesos de contratación estatal?

 

Y las respuestas no  pueden ser más disímiles y controversiales. Para muchos de los interesados, las discrepancias interpretativas pueden obedecer a intereses particulares de los operadores jurídicos, que les permite “acomodar” interpretaciones subjetivas con apariencia legal, pero evidentemente contrarias a derecho. De igual manera, es pertinente señalar que el ordenamiento jurídico castiga a los responsables, cuando sea posible demostrar las actuaciones irregulares.

 

Finalmente, hay que reconocer que el Estado ha intentado reglamentar la contratación pública de forma objetiva, elaborando instrumentos normativos trascendentales, que contribuyen a evitar la discrecionalidad y arbitrariedad en la interpretación por parte de las entidades públicas. No obstante, no ha sido suficiente, pues aún existen algunos operadores jurídicos que continúan utilizando los vacíos jurídicos del ordenamiento legal, que contrarrestan las acciones positivas del legislador. Por eso, es necesario elaborar y expedir un único estatuto de contratación estatal, con reglas claras y específicas, que permitan mitigar las interpretaciones subjetivas y dar mayor seguridad jurídica a cada uno de los intervinientes en el sistema de compra pública.