Entorno, tierras y contratación en los proyectos de infraestructura

Camilo Daniel Arango Castro 

Socio de Arango & Consultores Asociados SAS

Recientemente, se ha visto cómo nuevos actores influencian decisivamente el desarrollo de los proyectos en diversas industrias del país. Fenómenos nunca antes vistos, entre ellos y el de mayor impacto, el caso de las comunidades a través de las consultas populares. Al parecer, la capacidad financiera de las compañías finalmente ha encontrado un contrapeso que limita su poder y toma de decisiones.

Sin embargo, no es de extrañar, pues era de esperarse que frente a lo que siempre debió haber sido un relacionamiento armónico y sostenible entre los inversionistas, las comunidades y el desarrollo económico, social y cultural en las áreas de influencia de los proyectos, la ausencia o escasez de normativa en temas sensibles ha contribuido a la falta de conciencia y desconfianza de todos los actores.

Por ejemplo, las consultas previas hasta ahora se están regulando (no hay una carta de navegación clara, reconocida y adoptada socialmente para los diálogos y negociaciones con las comunidades). En materia de acceso a los predios para la ejecución de actividades de utilidad pública e interés general, sin razón de ser existe una normativa diferente para cada industria (incurriendo, incluso, en deficiencias procesales que no atienden la realidad judicial –solicitud de depósitos judiciales, etc.), lo cual genera incertidumbre y confusión a la hora de su ejercicio y frente a los propietarios o poseedores.

Por otro lado, en cuanto a los baldíos, el problema es de raíz, pues hasta la era del posconflicto, el Gobierno se preocupó realmente por identificar e inventariar sus propiedades, sin mencionar la mezcla de atribuciones y competencias radicadas en las entidades descentralizadas por servicios y territoriales, lo cual genera gran confusión e improvisación por parte del Estado.

El Decreto 902 del 2017 trató de unificar y dar claridad al tema de legalización de la propiedad en los baldíos, pero aún hace falta, pues para la ejecución de proyectos de infraestructura que comprenden actividades de utilidad pública e interés general quedaron por fuera asuntos de importancia, tales como facilidad en su acceso, claridad en la negociación directa y pago de las indemnizaciones, inclusión ágil y situación legal en dichas negociaciones con los invasores –quienes no tienen derechos adquiridos pero llevan décadas habitando estos terrenos, y su reconocimiento como ocupantes es incierto- y manejo de la ausencia de identificación catastral y de registro (FMI) del baldío a intervenir –el Estado necesita pasar por su propio terreno y no puede por carencia de una identificación que, en últimas, no es relevante para el acceso que se requiere-. Por su parte, los PINES (proyectos de interés nacional y estratégico) necesitan ser más flexibles en sus requisitos y alcance para la viabilización de proyectos, entre otros.

Los convenios

De igual manera, en materia de convenios, como instrumento fundamental para blindar la sostenibilidad de los proyectos, cuentan con una escasa regulación. La Ley 489 de 1998 apenas hace una referencia y el Decreto 092 del 2017 es muy precario. Desafortunadamente, la ausencia de una definición legal de su concepto se presta para interpretaciones amañadas y convenientes, según el interés o necesidad que se pretende satisfacer. Los contratos del artículo 355 de la Constitución Política brillan por su escasez, habiendo sido el enfoque principal del decreto en mención.

Por otro lado, el Estatuto General de Contratación Estatal está siendo sujeto a reforma, de la cual se espera sea consistente con la apertura económica y la dinámica que hoy exige la contratación pública. Quitar el miedo a que las entidades implementen contratos atípicos, estandarización de formatos, liberación en los modelos de asociación privada para la presentación de ofertas, mayor claridad en la subsanación de las ofertas, entre otros aspectos que permitan contratar a los realmente idóneos y no empresas que solo en el papel cumplen, serían deseables en este momento.      

Todo lo anterior, y a pesar de los recientes esfuerzos por cubrir vacíos olvidados, ha contribuido a las coyunturas que hoy atraviesan los proyectos de infraestructura en su ejecución, pues, por un lado, las comunidades demandan vías, gas, combustible, comunicaciones y electricidad, pero se oponen rotundamente al paso de las líneas de transporte por sus predios y, por el otro, el olvido del gobierno en tan importantes regulaciones le está pasando factura, llevándolo a la improvisación en temas que habrán de requerir la paciencia e iniciativa que no se tuvo en su momento.

Conciencia social y del verdadero interés general que ambas partes deben comenzar a construir, aterrizándolo en un marco legal claro, eficiente, efectivo y eficaz para todos.