El pago de costos de infraestructura en caso de terminación anticipada de contratos de concesión

Carlos Alberto Carvajal Moreno

Director de la práctica de contratación estatal e infraestructura de Lloreda Camacho & Co.

Desde la expedición de la Ley 1508 del 2012, mediante la cual se regula la vinculación de capital privado en los proyectos de infraestructura, se indicó en su artículo 32 que en los contratos de asociación público privada (APP), se debía incluir una cláusula en la que se estableciera la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que habría lugar en caso de terminación anticipada de los contratos APP por mutuo acuerdo o en forma unilateral.

Sin embargo, dicha disposición no sería aplicable por declaratoria de nulidad de los contratos, lo cual tiene el efecto potencial de generar cuantiosos perjuicios para terceros de buena fe como los subcontratistas, los financiadores o, incluso, los trabajadores que hubieren participado en la ejecución del contrato, en la medida en que no se les pagaría por los recursos y trabajos desarrollados hasta la terminación anticipada de los proyectos.

Por lo anterior, dentro de las modificaciones a las normas de contratación pública previstas en la Ley 1882 del 2018, se incluyó la reforma al artículo 32 de la Ley 1508 del 2012, para aclarar que la fórmula mediante la cual se incluyen prestaciones recíprocas en caso de terminación del contrato es aplicable, incluso, cuando se presente nulidad absoluta del mismo.

Con la anterior modificación se buscó solucionar un cuello de botella que se viene presentando con ocasión de las conductas de la multinacional Odebrecht en varios países de la región, de tal manera que se esclareciera cualquier tipo de duda respecto de los pagos que debe hacer el Estado con ocasión de los bienes y servicios que reciba en ejecución de los contratos, y así se proteja a terceros de buena fe que habrían hecho posible la ejecución del contrato hasta el momento de su terminación, de tal manera que estos no se vean perjudicados por las conductas de proponentes y/o funcionarios inescrupulosos.

En relación con el responsable de la conducta ilícita, la modificación incluida a través de la Ley 1882 establece una cláusula penal pactada en el contrato, y en su defecto, una penalidad de carácter legal correspondiente al 5 % del valor del contrato, como sanción para el responsable del ilícito, la cual es aplicable además de las sanciones contractuales, penales, fiscales y disciplinarias que correspondan. La penalidad mencionada será descontada de los remanentes a los que eventualmente tenga derecho el responsable de la conducta, los cuales, en todo caso, permanecerán como garantía de cualquier reclamación por el término de cinco años, por lo que, en la práctica, el responsable del ilícito difícilmente recibiría recursos derivados de la ejecución del contrato.

Como se observa, la modificación incluida por la Ley 1882 no solo busca la protección de los derechos de los terceros de buena fe que habrían hecho posible la ejecución del contrato, sino también impone expresamente sanciones adicionales al responsable de las conductas que eventualmente den lugar a la declaración de nulidad del contrato, como es el caso de las penalidades y retenciones indicadas en el párrafo anterior.

Así las cosas, la Ley 1882 buscó llenar un vacío que no solamente permita solucionar los problemas asociados a los contratos que se encuentran en ejecución, sino que también pretende enviar un mensaje al mercado en el sentido de precisar que el Estado colombiano está en disposición de pagar por todos los bienes y servicios prestados hasta el momento de la eventual terminación de los contratos, lo cual naturalmente tiene como efecto que los financiadores estén dispuestos a desembolsar los recursos para el desarrollo de los proyectos y, eventualmente, a tasas más bajas.

La demanda de inconstitucionalidad

No obstante, actualmente, la Corte Constitucional estudia la exequibilidad de la norma referida, la cual fue demandada por el Contralor General de la República, bajo el argumento que, de conformidad con la Constitución y la ley, no está permitido el enriquecimiento ilícito, y que este da lugar a la extinción de dominio de los bienes así adquiridos, de tal manera que “el legislador dentro de su libertad de configuración normativa no puede consagrar disposiciones normativas que vayan en contravía de dicho interés general”.

En su demanda, el Contralor manifiesta que mediante la aclaración incluida en la Ley 1882 se estarían legitimando los recursos obtenidos de manera ilícita, lo cual es incompatible con la Constitución, la ley y los fines de la contratación pública.

En igual sentido, hace un par de meses se radicó un proyecto de ley para modificar nuevamente la fórmula de terminación anticipada prevista en la Ley 1508 del 2018, para suprimir los intereses aplicables hasta la fecha de pago de las obligaciones, e imponer restricciones para que el Estado colombiano proceda con el pago de los costos de los bienes y servicios asociados a los proyectos hasta el momento de su ejecución.

Sobre este tema, es de la mayor importancia que tanto la Corte Constitucional como el Congreso de la República tengan en cuenta en sus análisis los fines de la contratación pública y el interés general, en particular en lo que se refiere a la prestación de los servicios a su cargo al menor costo posible. En el presente caso, con la Ley 1882 no se legitima la propiedad adquirida a través de medios ilícitos. Por el contrario, se le imponen sanciones adicionales al contratista responsable de la conducta ilícita, se protegen los derechos de terceros de buena fe que no habrían hecho parte de ningún tipo de conducta ilícita, y evita el enriquecimiento sin causa del Estado en detrimento de dichos terceros.

Declarar la inexequibilidad del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 del 2018 o proceder con su derogatoria no solo pondría en riesgo los procesos de terminación de contratos que actualmente se encuentran en curso, sino que adicionalmente enviaría un mensaje negativo al mercado, porque los inversionistas y financiadores difícilmente estarían dispuestos a financiar la infraestructura del país, si existe el riesgo de que los recursos que desembolsen no sean restituidos. Al final, esto implica que lo que se está poniendo en riesgo no solo son los recursos de los subcontratistas y trabajadores que se dedican al desarrollo de los proyectos, sino el ahorro del público y el propio desarrollo de la infraestructura del país, lo cual sería contrario al interés general y a los fines de la contratación pública.