“Dispute Board” en Colombia para contratos APP, ¿por qué no?

Álvaro Mauricio Durán Leal

Socio de Durán & Osorio Abogados Asociados

Un contrato de APP –como cualquier relación a largo plazo– requiere de un ambiente de permanente entendimiento entre los dos integrantes de esta “asociación”: el público y el privado. Nada atenta más contra esta finalidad que un permanente “tono litigioso” en donde las controversias –en sí mismas naturales en tanto siempre puede haber interpretaciones divergentes– se magnifican y se someten a largos y desgastantes procesos de solución.

Aunque es malo, ese ambiente litigioso no es –sin embargo– la peor consecuencia de procedimientos largos e ineficientes de solución de controversias. Para un proyecto de APP, la peor noticia es la afectación del flujo de caja, en tanto, financieramente, ese flujo es el oxígeno del proyecto.

Un ejemplo para ilustrar: como bien se sabe, uno de los hitos más importantes en la ejecución de un proyecto por APP es la terminación a satisfacción de las obras de cada unidad funcional. De su reconocimiento depende, ni más ni menos, que se desate el derecho del asociado privado de recibir la contraprestación, que es vital para repagar la deuda del proyecto y recuperar la inversión hecha en las obras.

¿Qué ocurre si surge una discrepancia sobre si las obras cumplen o no con las exigencias contractuales y que esa discrepancia sea sometida al tradicional mecanismo arbitral? ¿Cuánto tiempo, en la práctica, tomaría un trámite de este tipo? Y peor, si, como suele ocurrir, se acumulan múltiples controversias para ser tramitadas en el mismo escenario. Un caso reciente ilustra lo anterior: el tribunal de arbitramento convocado para dirimir las controversias entre la Agencia Nacional de Infraestructura y el concesionario de la carretera Bogotá–Girardot fue convocado el 24 de octubre del 2012, y el laudo fue expedido el 13 de enero del 2016. ¡Más de 3 años de trámite!

Además de la evidente afectación de la tasa interna de retorno, la peor consecuencia es la ausencia de la caja necesaria para que el asociado privado atienda sus compromisos contractuales, entre ellos, el servicio de la deuda. Aunque siempre se podrá tomar más deuda o acudir a capitalizaciones por parte de los sponsors del proyecto, es evidente que eso tiene un costo y, claro, un límite.

Entonces, ¿qué alternativa existe?

Como el arbitramento no garantiza la agilidad necesaria para que no se afecte el flujo de caja (no solo por los largos procedimientos típicos de la figura, sino por su característica de temporalidad que hace necesario que, en cada proceso, los árbitros deban comenzar de cero a entender el proyecto), se ha hecho necesario explorar otras alternativas. Una de ellas se basa en aprovechar la figura de la “amigable composición” para incorporar prácticas que han venido demostrando su conveniencia en otros países (e incluso en Colombia).

En el mundo, cada vez más, se están utilizando los “Dispute Board, DB” como mecanismo ágil, ilustrado y garantista para solucionar las disputas contractuales en proyectos de infraestructura de larga duración. Aunque en sus primeros años, los DB no incluían la posibilidad de tomar decisiones obligatorias (por lo que se les conoció como “Dispute Review Board, DRW”), pronto la figura derivó en otras tipologías, incluyendo el “Dispute Adjudication Board, DAB–”, cuya característica fundamental es que sus decisiones sí son vinculantes para las partes.

La concesión del Aeropuerto El Dorado (2006) fue uno de los primeros proyectos en Colombia que –usando la figura del “amigable componedor”– incorporó las principales características de los DAB a un proyecto de infraestructura en Colombia.

Durante el tiempo en que estuvo vigente, la figura produjo dos decisiones que evidencian las diferencias entre este tipo de mecanismos y los arbitrales.

La primera de ellas solucionó una discrepancia sobre el cálculo de la contraprestación a favor de Aerocivil. La disputa se resolvió en apenas 37 días desde que el panel fue convocado. Aunque el privado se reservó el derecho a cuestionar la decisión ante el tribunal de arbitramento, cumplió la decisión de inmediato, con lo cual el flujo de caja (esta vez a favor de la entidad contratante) no sufrió afectación. Tres años después de la decisión, el tribunal arbitral confirmó que el amigable componedor había actuado conforme a la ley.

La segunda disputa fue resuelta a favor del privado, quien solicitó un cambio de ubicación de la zona de prueba de motores por razones técnicas. En este caso, fue necesario practicar complejos dictámenes técnicos, lo que implicó un tiempo algo mayor. Así, y con todo eso, la decisión fue tomada en menos de tres meses desde que fue solicitada la intervención del amigable componedor.

Las experiencias de los DAB, en Colombia y en el mundo, deben servir para alimentar una discusión siempre vigente sobre la regulación de los mecanismos de solución de controversias en los contratos que han venido siendo –y que serán– estructurados. El interés que debe primar en el diseño de esos mecanismos es la mejor ejecución (más barata y eficiente) de los proyectos de infraestructura en nuestro país.