Consulta previa o desarrollo, ¿un dilema?

Edwin Cortés Mejía

Socio Cuberos Cortés Gutiérrez Abogados

Daniela Arbeláez Galeano

Abogada Cuberos Cortés Gutiérrez Abogados

El periódico Portafolio del pasado 22 de octubre, y después de un interesante análisis acerca del éxito alcanzado por el Gobierno Nacional con la realización de la subasta de energía para contratos de largo plazo del 21 de octubre, la cual resultó en la entrega de 2.200 megavatios de la canasta energética a granjas solares y parques eólicos cuyos proyectos deben entrar en operación en enero del 2022, concluye con un interrogante planteado por el director ejecutivo de la Asociación de Energías Renovables, Germán Corredor, que, al referirse a los proyectos, señala: “Los retos que hay en el corto plazo para la construcción de los mismos están relacionados con el desarrollo de las consultas previas…”, junto con otros factores ambientales y de adecuación de infraestructura.

Esta, por supuesto, no es la primera vez en la cual, hablando de infraestructura, queda en el aire la misma inquietud. Son numerosas las ocasiones en las cuales se ha observado que las consultas previas han dificultado la ejecución de importantes proyectos en el país. Incluso, se ha llegado a frustrar uno que otro proyecto desde su concepción o se ha emprendido su ejecución para luego observar que esta se ha hecho inviable (al menos en los términos inicialmente planeados), de tal manera que se ve sujeta a suspensiones, interrupciones y hasta abandono.

A manera de ilustración, el diario El Tiempo del pasado 8 de noviembre publicó un artículo titulado Por falta de consulta previa, la Corte limitó 9 proyectos este año. Y no hay crítica aquí para las decisiones judiciales correspondientes, sino inquietudes respecto a la falta de una regulación eficiente en la materia, pues una cosa es pensar que tanto el Gobierno como sus colaboradores (contratistas y concesionarios) estén violando deliberadamente el marco jurídico existente y otra muy diferente es concluir que, posiblemente, dicho marco presente defectos que resulten en su inoperancia total o parcial y, por tanto, tenga importantes oportunidades de mejora.

Y es que, más allá de la asignación de responsabilidades al Estado o al particular (en el primer caso, normalmente por falta de diligencia en la identificación de comunidades en las áreas de influencia de los proyectos por parte de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y, en el segundo caso, por falta de diligencia en la realización de consultas por parte de los colaboradores del Estado ante las comunidades identificadas previamente por la autoridad), algunas de las preguntas que vale la pena hacerse son: ¿Colombia, como Estado, va en el camino correcto en cuanto a la regulación de esta importante figura?, ¿está cumpliendo con el importante propósito para el cual fue creada? y, finalmente, ¿se está protegiendo a la población vulnerable, pero se está generando afectación a otro bien jurídico tutelado, en este caso el derecho de todos los colombianos al desarrollo económico?

Origen y desarrollo

Para intentar responder estos interrogantes, lo primero es revisar el origen y el desarrollo de la figura. Fue en la Constitución Política de 1991 (art. 330, pár.) que se incorporó en Colombia este importante instrumento al establecerse que, “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.

A continuación, como resultado de lo dispuesto por la Ley 21 de 1991, por medio de la cual se aprobó el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, el Gobierno asumió frente a los “pueblos tribales”, la obligación de “desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”.

A los preceptos del Convenio 169 se sumó lo dispuesto con posterioridad por la Ley 70 de 1993, comúnmente llamada Ley de Negritudes, la cual, junto con el Decreto 1320 de 1998 y la Sentencia T-737 del 2005 de la Corte Constitucional, resultó en que la consulta previa “habrá de hacerse extensiva a todas aquellas decisiones administrativas y legislativas del Estado que afecten o involucren intereses propios de dichas minorías (comunidades negras), aún cuando sean diferentes a lo señalado en el artículo 330 de la C.P., pues de esta manera se garantiza igualmente el derecho a su identidad”.

Con mayor grado de detalle, tal y como lo interpreta la Corte Constitucional en la Sentencia T-382 del 2006, el Convenio 169 (arts. 6º, 7º, 13 y 15) establece la obligación de consultar medidas legislativas o administrativas y la participación de estos pueblos en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional o regional susceptibles de afectarlos, entre otros. Lo anterior, sumado al hecho de que en la Sentencia T-737 del 2005, la Corte había interpretado que el instrumento de consulta previa del artículo 6º “habrá de hacerse extensiva a todas aquellas decisiones administrativas y legislativas del Estado que afecten o involucren intereses propios de dichas minorías, aún cuando sean diferentes a lo señalado en el artículo 330 de la C.P., pues de esta manera se garantiza igualmente el derecho a su identidad”.

Jurisprudencia constitucional

Al parecer, en el camino emprendido por la Corte Constitucional para la consulta previa, esta fijó unos propósitos aún más altos que fijados por la Constitución, con cierto riesgo de que no se pueda dar cumplimiento a estos últimos. Lo anterior, puesto que la operatividad actual de la figura de la consulta previa ha resultado, muchas veces, en una afectación no solo para el país entero, en cuanto a las dificultades que enfrenta en la construcción de la infraestructura que imperativamente necesita, sino que, de alguna manera, también puede afectar el bienestar de las comunidades a las que se pretende proteger.

Según el Censo Nacional de Población y Vivienda 2018, adelantado por el Dane, revisados los indicadores de pobreza multidimensional para el 2018, la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera sufre de 11 puntos porcentuales más de pobreza que el promedio nacional. ¿Cómo conseguir un mayor desarrollo para poblaciones vulnerables como esta, si en muchos casos las herramientas para su protección resultan en impedimentos para la generación de empleo, construcción de infraestructura y transferencia de conocimientos que, junto con los ancestrales, serían útiles para la generación de bienestar para ellas? ¿No se observan acaso a simple vista las mismas afectaciones en la comunidad indígena?

Hace rato, este diagnóstico sugiere la necesidad de replantear los objetivos, revisar los métodos y, sin sacrificar el propósito mismo de protección de la identidad de los grupos señalados, proponer prontamente una regulación adecuada para las consultas, de tal manera que no sean un obstáculo para la supervivencia misma de estos grupos, así como tampoco lo sean para el desarrollo de infraestructura que todo el país necesita y cuya construcción no siempre tiene que verse afectada.

El balance entre los bienes jurídicos tutelados es sensible, pero no imposible. El rigor jurídico y la creatividad en las instituciones no tienen que representar un dilema, como tampoco tiene que seguir siéndolo el delicado equilibrio entre preservación de la identidad cultural de las minorías protegidas y el desarrollo de infraestructura que tanto conviene al país y que, muchas veces, es la respuesta misma a las necesidades de los grupos que merecen protección.