Bajo el estandarte de intereses colectivos hacia un Estado policivo de tercera generación

César Barrero Berardinelli

Socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

 

En nuestro ordenamiento jurídico, el imperio de la ley, la efectividad de los derechos y garantías ciudadanas y, en particular, la protección de los derechos de la sociedad como titular colectivo, buscan asegurarse a través de un conjunto de medios de control consagrados constitucional y legalmente para el efecto. 

 

La acción popular, de concepción si se quiere remota, pero de consagración constitucional relativamente reciente en Colombia (en la Constitución de 1991), aparece como un medio para la salvaguarda de los derechos e intereses colectivos o difusos, también conocidos como derechos de la tercera generación, según la clasificación temporal o histórica que de los mismos hizo el jurista checo Karel Vašák en 1979. 

 

Entre los derechos de la tercera generación cabe mencionar, a modo de ejemplo, el goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la libre competencia económica, el acceso a los servicios públicos y su prestación eficiente y oportuna, así como los derechos e intereses colectivos definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.

 

De otra parte, para auxiliar la protección eficaz de estos derechos, las normas vigentes permiten un amplio abanico de medidas cautelares, ordinarias y/o de urgencia, que los actores populares y jueces de conocimiento pueden solicitar y decretar bajo el principio de no taxatividad.

 

Así, entonces, la consagración de los derechos difusos o de la tercera generación, de las acciones populares para su protección, y la procedencia de medidas cautelares no taxativas, vale decir, nominadas e innominadas, dejadas al criterio de los actores populares, y a la sabiduría y ponderación de los jueces de conocimiento, representan, indudablemente, una importante conquista en el desarrollo de nuestro Estado de derecho.

 

Situaciones reprochables

 

Sin embargo, esta valiosa herramienta de protección no ha estado exenta de un uso abusivo y desmedido. En sus primeras etapas el ya derogado incentivo económico condujo a cierta perversión de sus verdaderos fines de protección, pues este llevaba a que las acciones populares se interpusieran con finalidades puramente retributivas para los actores, lo que desdecía en todo del carácter difuso de los derechos que constituyen el objeto mismo de estas acciones.

 

En tiempos más recientes, se ha venido presentando otra situación, también reprochable y de gravedad incluso mayor, consistente en que, bajo el estandarte de la protección de derechos o intereses colectivos o difusos, entidades públicas de diverso orden han interpuesto acciones populares con la intención de plantear discusiones contractuales que en realidad encierran pretensiones de carácter subjetivo. Es el caso de algunas entidades territoriales y del Ministerio Público que han presentado acciones populares relacionadas con contratos estatales con pretensiones que, por sus efectos prácticos, resultan anulatorias de dichos contratos e incluyen pretensiones restitutorias, no obstante que las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que los pronunciamientos de la Corte Constitucional lo previenen.

 

Lo planteado podría entonces caracterizarse como una especie de mutación forzada y artificiosa de lo individual y subjetivo en difuso o colectivo con el objetivo único de viabilizar acciones judiciales diseñadas para discutir pretensiones colectivas de la tercera generación de derechos, cuando en realidad encierran pretensiones de titularidad individual.

 

Múltiples consecuencias

 

Esto es de la mayor gravedad, pues trae consigo consecuencias de múltiple índole. Veamos:

 

Primero, porque configura violaciones de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y a la audiencia, pues se contamina el raciocinio del juez de conocimiento.

 

Obsérvese a este respecto que los estándares, análisis que realiza el juez de conocimiento, los principios y valores en que se basa no serían los apropiados, toda vez que la perspectiva de lo colectivo o difuso no necesariamente coincide con la de lo puramente subjetivo o individual, y en ocasiones puede ser diametralmente opuesta. Vale decir, se pone en entredicho la recta administración de justicia que constituye un servicio esencial del Estado de derecho, pues una decisión judicial así tomada estaría viciada.

 

Segundo, porque derivado del anterior efecto, se deja sin decisión judicial de fondo la cuestión que en realidad se hubiera debido resolver, una subjetiva. La decisión contaminada, tomada bajo una acción judicial y un procedimiento inidóneos no es útil para resolver el asunto verdaderamente debatido.

 

Tercero, porque dado que las decisiones sobre pretensiones subjetivas tienen una vocación natural de producir efectos interpartes solamente y no efectos para una colectividad difusa, le agrega una gran cantidad de problemas accesorios, como, por ejemplo, la ineficacia de los desistimientos, la probable multiplicidad de coadyuvancias, el desgaste mayor del aparato judicial por los debates probatorios y por otras consideraciones.

 

Cuarto, porque al desatarse bajo el trámite de una acción popular lo que no debería tramitarse bajo esa cuerda, se generan peligrosos precedentes judiciales, contrarios a derecho, pero con apariencia de legalidad, con efectos de cosa juzgada, al menos inicialmente.

 

Sobre este particular, cobra especial trascendencia el debate sobre cuestiones contractuales regidas por el Derecho Privado sujetas a cláusulas compromisorias, pero llevadas artificialmente al foro de las acciones populares para ser resueltas bajo normas procedimentales y sustanciales no necesariamente aplicables a tales contratos.

 

Seguridad jurídica

 

Quinto, porque las acciones populares permiten la solicitud y el decreto de medidas cautelares anticipatorias de los efectos de un fallo. ¿Cómo ha de examinar o considerar adecuadamente el juez de conocimiento el decreto de una medida cautelar anticipatoria si todo su raciocinio está contaminado por un enfoque colectivista que la verdadera cuestión en debate no tiene?

 

Sexto, porque compromete la seguridad jurídica, al permitir, por ejemplo, que so pretexto de estarse debatiendo cuestiones colectivas o difusas, el Estado reconsidere sus propias posturas jurídicas y económicas previas de manera intempestiva, cambiando de parecer respecto de lo que considera ajustado a derecho y de aquello que no.

 

Séptimo, porque permite al Estado alargar los términos para demandar, reabrir debates materia de procesos judiciales en curso o terminados y fallados (a pesar del agotamiento de jurisdicción y de la cosa juzgada), lo mismo que plantear discusiones jurídicas en las que se revalúan decisiones anteriores que no se hubieran podido plantear en el marco de acciones de otra naturaleza. 

 

¿Acaso lo anterior no es muestra de una gravísima falla en el servicio de administración de justicia, desencadenante, por decir lo menos, de responsabilidad extracontractual del Estado? ¿Si ello llevare a decisiones judiciales que tuvieren efectos expropiatorios indirectos, no se estaría comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado?

 

Así, pues, si bien el uso razonado y ponderado de las acciones populares y de sus medidas cautelares puede materializar la protección eficaz de derechos colectivos que se pretende en la Constitución y en las leyes, abusos como los descritos las desnaturalizan y atentan contra la arquitectura institucional y procedimental prevista en el ordenamiento jurídico que tales acciones buscan proteger.

 

Nuestro Estado de derecho, conquistado tras casi 200 años de sufrida historia republicana, del que ha surgido para bien un aparato estatal con funciones de policía administrativa, pareciera estarse tornando en un Estado policivo de tercera generación bajo el abanderamiento ficticio, arbitrario, abusivo y judicialmente consentido de la protección de los derechos colectivos, todo ello con las graves afectaciones señaladas y en imperdonable perjuicio de la estabilidad jurídica y económica.

 

Bienvenido el ejercicio continuado de las acciones populares, pero para lo que son.