Las evidentes fisuras del programa vial 4G en Colombia: una oportunidad de corrección

Andrés David Ospina Riaño

Socio y Director Jurídico Moreno Servicios Legales

Autopistas de cuarta generación, nuevos corredores viales, contratos de asociación público privada (APP) sin grandes riesgos para las finanzas públicas y una mayor transparencia en la contratación y la ejecución de los recursos destinados a la consolidación y el crecimiento de la infraestructura vial del país fueron, entre otras, las grandes promesas realizadas entre los años 2011 y 2014 y que hoy podrían incumplirse, por causas imputables al Gobierno Nacional.

Las razones tienen que ver con la deficiente planeación y la estructuración jurídica y económica del esquema de contratación planteado, y el nulo interés del Estado en sacar adelante algunos proyectos bajo su responsabilidad, aún ante las evidencias notorias de su crisis.

Para la comunidad jurídica, no es una sorpresa tal situación, pues, durante al menos dos años, se han discutido sus causas en distintos tribunales de arbitramento, pero dado que estos temas no son de conocimiento público, conviene aquí hacer un diagnóstico de la situación actual y proponer inmediatas soluciones, tanto a las situaciones que se vienen presentando, como a aquellas que inexorablemente se avecinan y que podrían afectar el clima de inversión en el país.

En cuanto a las causas, es pertinente revisar la génesis del problema. Es así que, a partir de la creación de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), sobre los restos del naufragio del Instituto Nacional de Concesiones (Inco), y la expedición del Documento Conpes 3714 del 2012 y la Ley 1508 del mismo año, junto con su reglamentación, se proyectó el crecimiento del país a partir de una meta ambiciosa y que, como tal, requería del mayor cuidado y análisis en cuanto a su preparación y ejecución.

Los retos y promesas

Colombia acometería el reto de diseñar y construir una intrincada red vial de cuarta generación (4G), cuya financiación correría a cargo de los particulares y no del Estado, a cambio, por supuesto, del derecho futuro de los concesionarios de cobrar los peajes que remunerarían sus inversiones, así como el costo de su capital. Este esquema de APP a priori corregiría errores pasados que se evidenciaron en mayor medida en proyectos a cargo del denostado Grupo Nule, en donde el Estado había asignado cuantiosos recursos para el desarrollo de unas obras que luego, por la vía de los sobrecostos, habían resultado insuficientes tanto para la concreción de los proyectos, como para el pago de las coimas asociadas a la corrupción en la elección de contratistas y al favorecimiento indebido de estos en la ejecución de los contratos.

Desde ese punto de vista, el nuevo esquema prometía solucionar tales problemas, pues no habiendo recursos estatales comprometidos, la mayor carga del riesgo se traslada a los particulares, quienes deben financiar su actividad con recursos propios o de la Banca, asumiendo el Estado, por tanto, un rol de simple supervisor. Sin embargo, este esquema requiere de un mayor compromiso en cuanto a la planeación de los contratos; de más análisis en materia de identificación, asignación y modelamiento de instrumentos de mitigación de riesgos, y de un trabajo conjunto entre el Estado y los concesionarios, de manera que, advertidos ambos de la posible concreción de un alea, se trabaje en conjunto para enfrentarla, sin dejar al privado a su suerte como ha ocurrido en algunas situaciones de palpitante actualidad.

Desde ese punto de vista, el Estado, a través de la ANI, debe planear adecuadamente los contratos previendo como eje central de su desarrollo su financiación. Esta, al provenir mayoritariamente de terceros (Banca), que no hacen parte de los contratos, debe llevar a una mayor exigencia a los concesionarios en cuanto a la garantía del financiamiento de los proyectos que se van a desarrollar.

No obstante, y con sorpresa, en Colombia un contrato de concesión APP tan solo requiere, para iniciar su etapa constructiva, de un cierre financiero básico y documental sin compromiso real de erogación de recursos. En la práctica, y tal como si se fuera a adquirir un apartamento, para celebrar y ejecutar un contrato de concesión vial de varios miles de millones de pesos e, incluso, billones de pesos, tan solo se pide una carta de cupo de crédito, y lo que es peor, no se exige al concesionario experiencia específica en este tipo de financiación, lo que conduce a que retirada la Banca como factor externo e indispensable para la ejecución de los contratos, estos puedan deshacerse como arena seca entre los dedos.

Pero no solo allí se detectan fallas de estructuración, pues en el modelo básico de contrato APP no se pondera la posibilidad, obvia por demás, de que se presenten riesgos reputacionales que afecten los contratos, ni tampoco se identifican de manera específica los diferentes tipos de riesgo financiero, lo que lleva a asignaciones generales y no particulares de estos, que ponen en tela de juicio la posición del Estado frente a determinados eventos de probable ocurrencia.

Algunos cuestionamientos

Lo expuesto ha ocurrido en la práctica, pues resulta claro que los escándalos de Odebrecht, fallos polémicos de tribunales de arbitramento como los de Ruta del Sol II y la presión por recursos en otros sectores como el eléctrico, han llevado a que la Banca, quien no tenía compromiso de desembolsar recursos, se abstuviera de financiar algunos proyectos, situación que no fue prevista, y que ha paralizado casi totalmente la construcción de algunos corredores viales que son de gran importancia para el país.

Pero lo antes señalado no es lo peor del caso, pues es claro que en un esquema novedoso se puede fallar. Lo realmente grave es que, evidenciada una falla, el Estado se niegue a enfrentarla, siendo indolente frente a particulares que han empeñado su patrimonio en un proyecto, y que solo reciben en contrapartida sanciones y multas, lo que desdice de un modelo asociativo en donde la parte pública también juega un papel, que debe orientarse, sin duda, a la ejecución debida de los contratos y del interés público que subyace a ellos.

Frente a lo anterior, es urgente la revisión inmediata de los acuerdos celebrados, la suspensión de las obligaciones de aquellos que amenazan parálisis, el replanteamiento de su desarrollo por parte de sus concesionarios o de terceros, y la búsqueda mancomunada de opciones financieras que permitan actividades básicas de operación y mantenimiento vial. Con ello, se mitigará el riesgo de derrumbes, accidentes y deterioros graves de la malla vial, así como las subsecuentes consecuencias que tales problemas pueden generar a la vida, salud y patrimonio de millones de colombianos. El reto está sobre la mesa, ¿será este Gobierno capaz de asumirlo?