¿Es posible otorgar licencias ambientales por unidades funcionales?

Luis Fernando Macías

Socio del área de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

 

Las reformas al régimen de contratación pública iniciadas hace algunos años trajeron consigo una transformación en el desarrollo de las obras públicas, para mayor agilidad en la ejecución de estas y flexibilidad financiera. Esto se desarrolló a la par con el intento de modificar el régimen ambiental, en especial lo relativo a licencias ambientales, para hacerlas también más expeditas en su trámite.

 

Buscando esa agilidad y reducción de trámites se crearon algunas instituciones, las cuales no han sido desarrolladas doctrinalmente, como los denominados PAGAS (Plan de Adaptación a la Guía Ambiental); el régimen de cambios menores y el otorgamiento de licencias ambientales no por proyectos, sino por unidades funcionales. En este artículo presentaré algunos puntos de reflexión sobre este último tema.

 

El objetivo de la estructuración de un proyecto de infraestructura a partir de unidades funcionales es la división del proyecto por tramos que de forma independiente prestan un servicio y, en ese sentido, con la terminación de cada unidad funcional se reciben los aportes de recursos públicos, en contraposición con el régimen anterior, que sometía el desembolso de los recursos al cumplimiento de unos hitos de pago, los cuales no siempre estaban relacionados con fraccionamientos funcionales del proyecto.

 

Respaldo normativo

 

Esta figura aparece en el Decreto 1467 del 2012, compilado en el Decreto 1082 del 2015, mediante el cual se reglamenta la Ley 1508 del 2012, definiéndola de la siguiente forma: “Unidad funcional de infraestructura: Conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones indispensables para la prestación de servicios con independencia funcional, la cual le permitirá funcionar y operar de forma individual cumpliendo estándares de calidad y niveles de servicio para tal unidad, relacionados con la satisfacción de la necesidad que sustenta la ejecución del Proyecto de Asociación Público Privada”.

 

Posteriormente, el artículo 71 de la Ley 1682 del 2013 establece que el Gobierno reglamentará “la forma en que podrán establecerse en proyectos de Asociación Público Privada, unidades funcionales de tramos de túneles, en virtud de las cuales se predicará únicamente disponibilidad parcial y estándar de calidad para efectos de la retribución”. En este caso se trata de un asunto concreto relacionado con la construcción de túneles, reglamentado por el Decreto 1026 del 2014, compilado en el Decreto 1082 del 2015.

 

En esta norma se define la unidad funcional de tramos de túneles de la siguiente forma: “Es la actividad o conjunto de actividades de excavación, sostenimiento, revestimiento, pavimentación, equipos e instalaciones desarrolladas en un segmento longitudinal de un túnel, de acuerdo a lo establecido en el presente decreto. Asimismo, los accesos de entrada y salida del túnel pueden ser parte de una Unidad Funcional de Tramo de Túnel, siempre y cuando no sea posible su incorporación en otra unidad funcional del proyecto”.

 

Lo anterior significa que el concepto de unidades funcionales se aplica a dos casos: a los proyectos de infraestructura en general y a la construcción de túneles en particular.

 

Salvo esas referencias normativas, no se ha encontrado esta figura, lo cual podría confirmarse por lo señalado en el portal de la Agencia Nacional de Infraestructura, en el que hace referencia a la unidad funcional: “Se refiere a cada una de las divisiones del Proyecto tal como se presentan en la Parte Especial, que corresponden –cada una– a un conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones indispensables para la prestación de servicios con independencia funcional, la cual le permitirá funcionar y operar de forma individual” (https://www.ani.gov.co/glosario/unidad-funcional).

 

En ese orden de ideas, se podría considerar que una unidad funcional es la posibilidad de fraccionar una obra de infraestructura o un túnel para efectos de hacer más ágil el proceso de ejecución y permitir un flujo financiero más oportuno. Lo anterior sin entrar a realizar consideraciones sobre el interrogante respecto a por qué se hace referencia a unidades funcionales de infraestructura si ellas no se regulan en ley alguna, sino lo que se regulan son las unidades funcionales para túneles.

 

Licencias ambientales

 

A partir de estas consideraciones, surge la pregunta de si es posible que la legislación ambiental se aplique en función de lo establecido en la normativa de contratación, especialmente en lo relativo a la ejecución de obras de infraestructura y, de esta forma, se otorgue a un proyecto tantas licencias ambientales cuantas unidades funcionales de construcción existan.

 

La respuesta es negativa, por cuanto no es posible que una norma sectorial condicione, oriente y modifique la legislación ambiental, invocando agilidades en el trámite y facilidades financieras. La Corte Constitucional ha planteado que el medioambiente prima sobre consideraciones económicas y de agilidades de trámite. A manera de ejemplo, se pueden referenciar las sentencias C-328 del 1995 y C-431 del 2000, que consideran contrario a la Constitución el silencio administrativo positivo en materia ambiental.

 

Ahora bien, si se analizan las disposiciones sobre licencias ambientales desde la Ley 99 de 1993, se puede afirmar que en ninguna de las normas reglamentarias o legales se permite que se fraccione un proyecto para otorgar tantas licencias ambientales cuantas divisiones estructurales y/o financieras se establezcan. En efecto, los artículos 49 y 50 son claros en establecer que la licencia ambiental se otorga para la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad.

 

A su vez, los decretos reglamentarios desde 1994 a la fecha han considerado como alcance de un proyecto, obra o actividad lo siguiente: “Un proyecto, obra o actividad incluye la planeación, ejecución, emplazamiento, instalación, construcción, montaje, ensamble, mantenimiento, operación, funcionamiento, modificación, y desmantelamiento, abandono, terminación, del conjunto de todas las acciones, usos del espacio, actividades e infraestructura relacionadas y asociadas con su desarrollo” (D. 1753/94).  

 

También, el Decreto 1076 del 2015 establece algo similar: “Un proyecto, obra o actividad incluye la planeación, emplazamiento, instalación, construcción, montaje, operación, mantenimiento, desmantelamiento, abandono y/o terminación de todas las acciones, usos del espacio, actividades e infraestructura relacionados y asociados con su desarrollo”.

 

Definiciones similares que no dejan duda de la imposibilidad de fraccionar un proyecto, pero, adicionalmente, estas normas han establecido que un mismo proyecto no puede tener más de una licencia ambiental.

 

Por otra parte, el artículo 1º de la Ley 99 de 1993 consagra los principios de la política ambiental, indicando: “Los estudios de impacto ambiental serán el instrumento básico para la toma de decisiones respecto a la construcción de obras y actividades que afecten significativamente el medio ambiente natural o artificial”.

 

El fraccionamiento

 

Al momento de analizar la reglamentación del Decreto 1076 del 2015, sobre los estudios de impacto ambiental, se observa que en ninguna parte se deduce que un proyecto se pueda fraccionar para otorgarle a cada parte una licencia ambiental, consideración que se reafirma cuando se analizan los términos de referencia para los diferentes proyectos de infraestructura o los manuales para la evaluación o elaboración de estudios ambientales.

 

La misma lógica formal impide considerar posible ese fraccionamiento de la licencia ambiental por unidades funcionales, por cuanto carece de razón de ser que un proyecto cuente con más de una licencia ambiental. En la práctica, esto se torna complejo de gestionar, lo que genera costos innecesarios para la administración y el particular.

 

Así, no sería posible otorgar varias licencias ambientales de acuerdo con las unidades funcionales en las que se fracciona un proyecto de infraestructura, por cuanto las normas ambientales no lo establecen y son claras en prohibir otorgar más de una licencia ambiental a un mismo proyecto. Naturalmente, otra será la situación, si la unidad funcional corresponde a un proyecto independiente que tiene existencia por sí mismo, como sería el caso de una obra conformada por varias vías y cada una de ellas es una unidad funcional.

 

En la supuesta búsqueda de agilidad y eficiencia de algunas instituciones consagradas en las normas no se pueden desconocer los principios constitucionales que le sirven de sustento. No es la normativa de contratación la que determina la aplicación de la legislación ambiental, sobre todo en materia de licenciamiento, por cuanto al ser esta un instrumento de protección de derechos adquiere rango constitucional. Es necesario una interpretación sistemática de las normas para evitar inseguridad jurídica y, sobre todo, se requiere de un debate doctrinal en relación con el tema.