Cinco cuestiones debatidas acerca de la planeación en la contratación estatal

Andrés Mauricio Briceño Chaves

 

Director de la Maestría en Contratación Estatal de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de la Sabana

 

andresbrich@unisabana.edu.co

 

Desde el 2006(¹), la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha venido decantando que la planeación de los contratos estatales hace parte de una indiscutible tríada: (i) racionalización del gasto público, (ii) ordenación de medios razonables y (iii) plena satisfacción de las necesidades de interés general.

 

(i) Principio o deber

 

El primer debate que se ha venido dando acerca de la planeación tiene que ver con su naturaleza de principio o deber, que no está expresamente enunciado en las leyes 80 de 1993 y 1150 del 2007. Puede afirmarse, valorada la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado entre el 2006 y el 2020, que se trata de un principio, cuando se encuentra asociado a aquellos definidos en el régimen contractual de la transparencia, la economía y la responsabilidad. En tanto, es un deber, si se comprende con base en las obligaciones consagradas en los artículos 4º y 5º de la Ley 80 de 1993, en cabeza de las entidades contratantes, como de los contratistas (oferentes o proponentes).

 

(ii) Aplicación y protección

 

El segundo debate se ha concentrado en discutir si se trata de un principio o deber que se agota en su aplicación, invocación y protección en la etapa precontractual. La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado nos indica que la planeación no se agota en la mencionada etapa, sino que es transversal a todas, de manera que debe examinarse su interacción en cada una de ellas con las exigencias que se deben operar, siendo esencial, por ejemplo, para la consideración de figuras como las de las prórrogas o las adiciones durante la ejecución del contrato, tal y como la Corte Constitucional lo evaluó en la Sentencia C-300 del 2012.

 

En la mencionada providencia, el alto tribunal advirtió: “Sin embargo, como se señaló en apartes previos y se deriva de la naturaleza vinculante del contrato y del principio de planeación, la modificación debe ser excepcional y debe (a) justificarse en razones autorizadas por la ley y debidamente probadas y fundamentadas, y (b) no corresponder a objetos nuevos; lo contrario crearía incentivos para que las partes se aprovechen de la alta especificidad de las inversiones que la infraestructura demanda y de que la relación contractual ya se encuentra formada, para comportarse de manera oportunista, es decir, mediante conductas dirigidas a ignorar los principios de la contratación estatal –como la libre concurrencia y la selección objetiva– y, por esta vía, de la función administrativa constitucionalmente consagrados”.

 

(iii) Afectaciones

 

El tercer debate se concentra en definir si la planeación, como ha sido concebida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, es una herramienta que afecta al oferente/proponente y al contratista, creando un desbalance en las exigencias que les son imponibles, hasta el extremo de haber provocado que, por vía legislativa, en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 1882 del 2018 se haya consagrado la posibilidad de reclamar aquello que el contratista haya ejecutado y generado como beneficio para la satisfacción de la entidad pública contratante, a pesar de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato por violación de la planeación.

 

Dicho precepto, como lo sabemos, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-207 del 2019, en la que sustentó la tesis según la cual los contratistas están llamados a cumplir cargas de planeación tanto en la fase de formación del contrato, como durante su ejecución, por lo que no puede premiarse o privilegiarse sus intereses, o considerarse que estos son superiores a los de la protección eficaz del interés general que envuelve la planeación del contrato estatal, en especial aquellos de mayor entidad jurídica, económica y social (por ejemplo, los contratos estatales en materia de infraestructura).

 

Recordemos lo previsto por dicho fallo: “La Corte Constitucional consideró que, dadas las características propias de los contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura vial, en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando esté demostrado que el contratista, sus miembros o los terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de restituciones”.

 

(iv) Las asociaciones público privadas

 

El cuarto debate surgió con ocasión de la sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 18 de enero del 2018 (Rad. 57421), en la que se planteó que la planeación como principio y deber tiene que ser considerada en la estructuración de las asociaciones público privadas (APP, reguladas por la Ley 1508 del 2012, el Decreto 1467 del 2012 y la Ley 1882 del 2018, entre otras) y que como modelo concesional también requiere de la precisión de su alcance.

 

En dicha sentencia se resolvió un caso en el que se discutía la legalidad de la resolución expedida por la Agencia Nacional de Infraestructura con la que se rechazó durante la etapa de prefactibilidad el proyecto de construcción, desarrollo, puesta en funcionamiento y operación logística del sistema ferroviario que conectaría Puerto Carreño con Tumaco (en una extensión aproximada de 2.073 kilómetros).

 

En esta decisión, el Consejo de Estado decidió que la planeación contractual en los eventos de una APP con originador y capital privado se exige en su estructuración, esto es, en la fase prefactibilidad y de factibilidad, de tal manera que las cargas de planeación sean asumidas por el(los) inversor(es) que pretendan formular un determinado proyecto a la administración pública, para que pueda cumplirse con las exigencia mínimas que permitan una construcción pensada, racional en su gasto, ordenada en sus medios razonables y destinada a satisfacer una necesidad de interés general de manera eficaz.

 

Este debate tuvo un segundo escenario de discusión cuando, en febrero del 2019(2), se profirió el laudo arbitral del caso de la Concesión Vial de Los Llanos vs la Agencia Nacional de Infraestructura, en la que se operó una variante a la línea jurisprudencial mencionada del Consejo de Estado, al desatar un asunto relativo a un contrato de concesión de obra pública que tuvo su origen en un proyecto de APP presentada por un inversor en su momento para ejecutar, mantener y operar varias vías en el departamento del Meta.

 

En este caso, el problema surgió para el concesionario (que en principio no fue el mismo originador privado), consistente en lograr el financiamiento de las obras, lo que le llevó a encontrar una fórmula financiera que había quedado indebidamente planeada durante las fases de prefactibilidad y factibilidad adelantadas en el proceso de formulación de la APP.

 

La alternativa planteada por el tribunal arbitral resulta interesante, puesto que, en lugar de llegar a determinar la nulidad absoluta del contrato por la indebida e insuficiente planeación de la fórmula financiera en la que se soportaba, optó por afirmar el principio general del derecho de la conservación del contrato, para que, en función de la conmutatividad propia de los contratos estatales, se lograra ajustar y armonizar las deficiencias de la mencionada fórmula para la viabilidad del negocio jurídico y propender por la plena eficacia en la satisfacción de la necesidad de interés general de todas las comunidades, que seguro se beneficiarán con estas obras.

 

(v) Pliegos tipo

 

El último debate acerca de la planeación tiene que ver con el modelo o sistema de compras públicas que se viene implementando por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente y que tiene como herramienta singular a los pliegos tipo, regulados desde la Ley 1882 del 2018, concretados en el Decreto 342 del 2019 y que ha recibido respaldo por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-119 del 2020.

 

Se trata de indagar si los pliegos tipo pueden constituirse en una  planeación contractual, que no se reduzcan solamente a garantizar la pluralidad de oferentes, sino que también permitan reducir (según los estándares de la Ocde (³) e internacionales contra la corrupción) los fenómenos contrarios a la libre competencia (por ejemplo, colusión, cartelización) y, también, implementar un modelo electrónico de contratos que sin sacrificar la planeación y lograr una mayor dinámica, agilidad, celeridad y economía en el modelo de gobernanza contractual que se opera en esta sociedad tecnológica. Nos hace falta aún medir el resultado de su aplicación, sin restar bondad a los pliegos tipo como respuesta al reto de los mercados imperfectos en los que opera la administración pública.

 

¹. Incluso antes de esta fecha se tiene documentada la afirmación de la planeación contractual en vigencia del Decreto 222 de 1983 (C. E., Secc. Tercera, Rad. 3974, mar. 14/85). El caso al que se hace referencia del 2006 es el siguiente: C. E., Secc. Tercera, Rad. 14287, ago. 31/06.

². Tribunal de Arbitraje de Concesión Vial de los Llanos SAS vs. Agencia Nacional de Infraestructura –AN–, feb. 28/19.

³. https://www.oecd.org/gov/ethics/ OCDE-Recomendacion-sobre- Contratacion-Publica-ES.pdf.