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Acuerdos marco de precios en el Plan Nacional de Desarrollo: hacia un nuevo modelo de compra pública

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Acuerdos marco de precios en el Plan Nacional de Desarrollo: hacia un nuevo modelo de compra pública (Tienda Virtual del Estado Colombiano)

Iván Felipe Unigarro Dorado

Profesor de la Especialización y Maestría en Contratación Estatal

Universidad de La Sabana

 

En Colombia, los acuerdos marco de precios que celebra Colombia Compra Eficiente (CCE) para fijar las condiciones de adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades estatales son el instrumento de agregación de demanda del Estado que ha tenido el mayor desarrollo legal y jurisprudencial.

 

Sin embargo, por falta de claridad en la normativa y en la jurisprudencia, hoy en día no es claro si los acuerdos marco deben interpretarse como una modalidad de selección, como un tipo de contrato o como un instrumento que fusiona ambas condiciones.

Los acuerdos marco de precios son un negocio jurídico con dos operaciones: principal y secundaria. En la principal, CCE fija las condiciones de adquisición de estos bienes y servicios, selecciona a unos proveedores y administra la Tienda Virtual del Estado Colombiano (TVEC), una plataforma electrónica diseñada exclusivamente para instrumentos de agregación de demanda. A su vez, en la operación secundaria, las entidades estatales adquieren estos bienes y servicios de acuerdo con la oferta incluida en el catálogo de la TVEC, al menor precio ofrecido por los proveedores del acuerdo marco.

 

Regulación

 

No obstante, la Ley 1150 del 2007, cuando introdujo los acuerdos marco de precios, no definió qué eran o cómo debían entenderse, ni si debían utilizar sistemas electrónicos para su funcionamiento. La norma simplemente determinó que, por medio de esta herramienta, el Estado puede “fijar, durante un periodo de tiempo determinado, condiciones de oferta para la adquisición o suministro de todos aquellos bienes y servicios que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos” (L. 1150/07, art. 2º, literal a), inc. 1°).

 

Para su implementación, esta ley estableció dos reglas fundamentales: (i) que solo las entidades estatales del orden nacional de la Rama Ejecutiva que aplicaban el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública estaban obligadas a usar esta herramienta y (ii) que esta era una herramienta comparable a la adquisición por bolsa de productos o a la selección abreviada por subasta inversa (L. 1150/07, art. 2º, par. 5).

 

Posteriormente, el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional (DUR 1082/15) definió los acuerdos marco como un contrato que solamente celebra CCE, situación que no ayudó a darle mayor claridad al problema y que llevó a una disparidad de criterios en el ámbito jurisdiccional.

 

Pronunciamientos judiciales

 

Para la Corte Constitucional, los acuerdos marco de precios son un mecanismo de selección de proveedores que permite “producir economías de escala; incrementar el poder de negociación del Estado, y compartir costos y conocimiento entre las diferentes agencias o departamentos del Estado” (C. Const., Sent. C-518, sept. 21/16. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Por esa misma razón, el alto tribunal, y con el objetivo de materializar el principio de economía en el sistema de compra pública, señaló que esta modalidad prima sobre otras, incluyendo la mínima cuantía (C. Const., Sent. C-004, ene. 18/17. M. P. Alejandro Linares Cantillo). 

 

Sin embargo, los fallos en mención, de forma clara e inequívoca, reconocen la facultad que tienen las entidades territoriales, los organismos autónomos y los pertenecientes a las ramas Legislativa y Judicial para diseñar, organizar y celebrar sus propios acuerdos marco, sin estar obligados a adherirse a los que celebra CCE.

 

Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido aún más inconsistente al respecto. Para la Subsección A, son una modalidad de selección (Exp. 56307. Auto del 29 de marzo del 2017, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera); para la Subsección B, son un contrato (Exp. 52444. Auto del 2 de diciembre del 2016, C. P. Ramiro Pazos Guerrero), y para la Subsección C, son un contrato en la operación principal y una modalidad de selección en la operación secundaria (Sent. 56166 del 2017, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).

 

Los cambios

 

Ahora, esta discusión tiene un nuevo componente. El Plan Nacional de Desarrollo (PND) denominado Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad, modifica las dos reglas fundamentales de los acuerdos marco mencionadas previamente: (i) obliga a todas las entidades estatales a adquirir sus bienes o servicios utilizando esta herramienta, sin importar a la rama del Poder Público a la que pertenezcan, y (ii) le da prioridad a la compra por catálogo derivado de un acuerdo marco de precios como modalidad de selección, sobre todas las demás modalidades, incluyendo la mínima cuantía.

 

Es decir, estos cambios, que parecen sencillos a simple vista, transforman el modelo tradicional de abastecimiento del Estado colombiano; modifican las condiciones generales de competencia y participación de particulares en el mercado de compras públicas y generan un nuevo esquema para la estructuración y planeación de los procesos de contratación por parte de las entidades estatales.

 

Tanto estas últimas como los proveedores que queden incluidos dentro de algún acuerdo marco deberán conocer en detalle el funcionamiento de la TVEC y deberán aceptar que esta es una negociación virtual, eliminando cualquier forma de transacción presencial. Un cambio cultural para el que muchos no están preparados. Menos papel y más tecnología.

 

Los proveedores del Estado de bienes o servicios de características técnicas uniformes deberán planear ahora sus ventas y negociaciones en mayores escalas, lo cual puede corresponder, o no, a sus propias capacidades de producción, considerando, además, que el único criterio de selección en la operación secundaria es el menor precio. Para un proveedor no es equivalente vender a precios bajos a entidades que, en su mayoría, están ubicadas en Bogotá, que vender a precios bajos a entidades ubicadas en Saravena o Mitú. Promover un modelo de economías de escala en estas condiciones tendrá un efecto desconocido e incierto en las condiciones de competencia del mercado de compras públicas colombiano.

 

Esto también implica un cambio en la labor de planeación de las entidades estatales, dado que el trabajo de los equipos de compra ya no estará enfocado en cada instrumento o acuerdo marco en particular -reconociendo sus virtudes o defectos-, sino que el análisis se centrará en revisar si en alguno de los acuerdos marco que celebra CCE está incluido o no el bien o servicio que necesitan. Es decir, las entidades pasarán de un análisis económico a una revisión legal. Más automatización de decisiones, y menos análisis en términos de gasto público.

 

En conclusión, un cambio que parece pequeño tendrá muchos más efectos de los pensados, en especial porque los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización no solo son la papelería, el servicio de aseo y cafetería, o la adquisición de seguros. Estos bienes o servicios pueden ser de cualquier tipo o categoría, como ya lo ha demostrado CCE, con los acuerdos marco de precios celebrados hasta la fecha, y el Gobierno Nacional, al promover en las bases del PND la celebración de un acuerdo marco para servicios de consultoría y otro para los servicios de interventoría.

 

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