Abusos de la declaratoria de incumplimiento

Adriana Nieto Laverde

Abogada del Área de Derecho Público

Esguerra Asesores Jurídicos

 

¿Cuál es el límite de la habilitación legal para declarar incumplimientos? Es una pregunta que motiva el actuar de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) en diferentes contratos de concesión. Se han conocido casos en los que la declaratoria de incumplimiento, por parte de la ANI, tiene lugar (i) respecto de obligaciones menores (como la publicación de informes) que no afectan el desarrollo del proyecto y el cumplimiento de la finalidad contractual; (ii) sin que, con ocasión de la misma, se impongan multas o sin que se cuantifique un perjuicio y se haga efectiva una cláusula penal, o, (iii) tras la revisión de recursos de reposición, interpuestos contra actos administrativos de declaratoria de incumplimiento e imposición de multa, a pesar de aceptar esta entidad que el concesionario evidenció el cumplimiento de la obligación alegada como incumplida.

 

A continuación, se expone por qué ese actuar podría estar desconociendo el marco rector de las declaratorias de incumplimiento.

El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 señala que se podrá declarar el incumplimiento “… con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”. Por su parte, el artículo 86 de la Ley 1474 del 2011 prevé que las entidades estatales “… podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”. Por último, el artículo 90 de la Ley 1474[1] establece que quedará inhabilitado el contratista que haya sido objeto de “… declaratorias de incumplimiento en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años (o) (…) imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales”.

 

Es preciso indicar que, contrario a lo que ha venido sucediendo, para que la declaratoria de incumplimiento proceda, se requiere la observancia de unos supuestos mínimos que sirven de garantía tanto para el contratista como para la satisfacción del interés general concretado en el cumplimiento de los fines contractuales.

 

Así, esta declaratoria no es una sanción que se pueda imponer frente a un incumplimiento de cualquier grado o tipo. Está limitada por la ley a situaciones que revistan una determinada gravedad[2], se realiza con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal[3] y cuantificar así los perjuicios ocasionados[4].

 

Incumplimientos y multas

 

Las multas son mecanismos de apremio para que el contratista cumpla a tiempo, de forma adecuada o completa, una obligación, mientras que la declaración de incumplimiento permite reclamarle al contratista la reparación de los daños que ha causado por las persistentes faltas.

 

Por ende, esta declaratoria supone la prueba de un incumplimiento de una entidad tal que pueda generarle daños a la entidad contratante.

 

Evidencia adicional de que la declaración de incumplimiento constituye una sanción más gravosa que la imposición de multa y, por tanto, demanda un tratamiento restrictivo, se deriva del hecho de que solo con la acumulación de dos declaratorias de incumplimiento los contratistas quedarán inhabilitados por tres años, mientras que, en el caso de las multas, se requiere una acumulación de cinco de ellas para que se genere igual inhabilidad[5].

 

Por lo anterior, es claro que un incumplimiento no puede ser declarado frente a faltas menores sin trascendencia en el contrato -como lo sería la publicación de un informe en un contrato de concesión de infraestructura vial- y sin la consecuente tasación de perjuicios e imposición de la cláusula penal.

 

Proceso sancionatorio

 

De otra parte, la declaratoria en comento debe estar precedida -por mandato constitucional y legal- de un proceso sancionatorio que garantice los derechos de defensa y contradicción y el debido proceso[6] del contratista y de su garante. Ello implica que, si se inicia un proceso sancionatorio por el incumplimiento de una obligación específica, sustentado en unos hechos y en unas pruebas, no se pueda luego determinar la responsabilidad del contratista por supuestos diferentes de los consignados en el documento de citación a la audiencia.

 

Esta citación constituye el pliego de cargos y, como tal, fija el marco de la actuación administrativa y establece unos derroteros para el ejercicio del poder sancionatorio en cabeza de la administración. Al ser esta la imputación, solo en la medida en que el proceso verse sobre los hechos y presuntos incumplimientos allí consignados, se garantizará el debido proceso[7].

 

Como parte de ese debido proceso, la definición de un incumplimiento deberá responder a la valoración de las pruebas que se aporten y no solo soportarse en los informes del interventor o supervisor del contrato. Así mismo, el estudio que realice la entidad sobre el actuar del contratista debe verificar las circunstancias que rodearon la conducta del mismo[8], de manera que no se limite a una valoración objetiva del cumplimiento o no de una obligación, sino que tengan en consideración los supuestos fácticos o de otro orden que podrían haber incidido en la ejecución de las prestaciones. Lo anterior, de forma tal que no se esté frente a la proscrita responsabilidad objetiva[9].

 

La garantía de esos presupuestos es lo que le permitirá a la entidad realizar una valoración de la actuación del contratista, contrastándola con las exigencias contractuales y legales, y determinar la procedencia de una multa o una declaratoria de incumplimiento, haciendo efectiva la cláusula penal pactada. La sanción debe responder a los principios de proporcionalidad, equidad y razonabilidad y propiciar que se observen aquellos de la función pública[10].

 

Así: (i) declarar un incumplimiento, por una falta menor y sin trascendencia en el contrato, desconoce la finalidad de la declaratoria de incumplimiento que demanda una afectación grave del contrato; (ii) imponer una sanción de incumplimiento frente a obligaciones cumplidas o (iii) sin hacer efectiva la cláusula penal supone un desconocimiento de la normativa aplicable y de los presupuestos de una sanción administrativa.

 

Las anteriores consideraciones son las que reclaman, por parte de la ANI y de las entidades públicas, una revisión más juiciosa y rigurosa de los eventos en que se puede declarar un incumplimiento, al igual que la proporcionalidad entre la conducta y la sanción, más aún con lo gravosas que pueden resultar las consecuencias de una inhabilidad sobreviviente por incumplimiento reiterado. La potestad sancionatoria debe ser ejercida atendiendo los principios de legalidad, proporcionalidad y tipicidad, entre otros, y a ello debe acogerse la administración.