Tercerización, intermediación, labores misionales permanentes y formalización

Miguel Pérez García

Abogado y Presidente de la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales (Acoset). 

 

El término “tercerización” se ha venido generalizando para referirse a la contratación de servicios, involucrando la vinculación indirecta de trabajadores, e identificando dos actividades diferenciadas por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la legislación colombiana.

 

La genuina tercerización u outsourcing es la acción de recurrir a una agencia exterior para operar una función que se desempeñaba originalmente en una compañía, en la que se deben asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo; contar con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales; ser responsable por los resultados de sus actividades y tener bajo su exclusiva subordinación a sus trabajadores[1].

 

La OIT define la subcontratación para la producción de bienes y servicios como aquella “mediante la cual una empresa confía a otra el suministro de bienes o servicios, y esta última se compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo, y con sus propios recursos financieros, materiales y humanos” [2].

 

En Colombia, esta actividad la desarrollan los contratistas independientes (CI), las cooperativas de trabajo asociado (CTA), las empresas asociativas de trabajo (EAT) y el contrato colectivo sindical (CCS). Basta solo con revisar el objeto social de cada una de estas figuras para constatarlo[3].

 

Envío de trabajadores a terceros

Con respecto a trabajadores, la OIT ha definido la subcontratación de mano de obra al expresar: “… el objetivo  único o predominante es el suministro de mano de obra  (y no de bienes ni de servicios) por parte del subcontratista a la empresa usuaria, la cual puede pedir a los interesados que trabajen en sus locales junto con sus propios asalariados o que lo hagan en otra parte, si la organización de la producción así lo requiere”[4].

 

Así, se está diferenciando la subcontratación de personal de la subcontratación de prestación de servicios.

 

Servicio temporal

En Colombia, el envío de trabajadores a terceros se reguló legalmente a través del servicio temporal, con tres características: la primera, al definirlo como un servicio de colaboración temporal en las actividades de un tercero. ¿Cuáles? las de su objeto social.

 

En segundo lugar, determinando los eventos que dan lugar a esta contratación, cada uno con su medida de temporalidad; labores ocasionales o transitorias, hasta un mes; remplazos, por la naturaleza del evento (licencias, vacaciones, etc.), y cosechas, incrementos y servicios, por cada servicio específico en particular, hasta seis meses prorrogables por otros seis[5].

 

En tercer lugar, la colaboración se da mediante[6] el envío de un trabajador en misión[7], no temporal, para que realice la tarea o servicio de colaboración, al que se le aplica la legislación laboral[8], incluyendo la forma de contratación con su empleador, la EST, que tiene objeto social exclusivo[9].

 

Este contexto jurídico y conceptual sufrió una generalizada distorsión con la incursión de las CTA en la intermediación laboral, sustrayendo al trabajador de la aplicación del Código Sustantivo del Trabajo, adquiriendo carta de naturaleza, hasta en la misma Corte Constitucional, que llegó a afirmar: “la vinculación a una cooperativa no excluye el surgimiento de una relación laboral, es decir, cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación surge por mandato de la cooperativa”[10].

 

La confusión se generalizó, y se “habilitaron” otras figuras para intermediar (fundaciones, ONG, universidades, agencias de colocación, contratistas, outsourcing, contratos de servicios).

 

Reordenamiento

Ante las dimensiones que adquirió la precarización del trabajador, el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010 le salió al paso a los excesos de las CTA, con una terminología novedosa frente al abuso que hacían del envío de trabajadores en misión, calificando esta actividad como  de  intermediación laboral, en el contexto de que no pueden enviar a terceros, institución pública o privada, personal para el desarrollo de actividades misionales permanentes.

 

Así mismo, añadió otra novedad, al manifestar: “o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”.

 

Intermediación laboral

El Decreto 2025 del 2011, en su artículo 1º, da un nuevo sentido al término “intermediación” a los dos ya existentes en la legislación colombiana[11], al disponer: “Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado…”.

 

El otro término novedoso es el de “actividades misionales permanentes”, que sustituye el de “objeto social de una empresa”, ya que expresa lo propio y característico del quehacer de una sociedad comercial, que se debe entender en el entorno de lo que hemos venido analizando del envío de trabajadores a terceros, y no del outsourcing de bienes o servicios.

 

El Decreto 2025 del 2011 entiende por actividad misional permanente, en el tercer párrafo del artículo 1º, “… aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la  producción del bien o servicios característicos de la empresa…”, y lo hace, tal como lo menciona el mismo artículo,  “… para los mismos efectos…”, es decir, “para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010”, o sea, para la intermediación laboral entendida como el envío de trabajadores en misión a través de EST, proscribiendo para ello a las CTA y a cualquier otra modalidad que, al estar por fuera de la ley, vulnere los derechos laborales de los trabajadores tercerizados.

 

Vinculación de trabajadores

La expresión “modalidades de vinculación” del citado artículo 63 hace referencia a trabajador y empleador, al formalizarse una relación o vínculo laboral, enmarcado en un contrato de trabajo.

 

En Colombia, solo existen dos modalidades: la del trabajador asalariado, sujeto al régimen laboral, y la del cooperado, que se vincula por contrato asociativo, con una condición simultánea de asociado y codueño de la cooperativa y de trabajador.

 

Considerar, como lo sostiene el Ministerio del Trabajo[12], modalidades de vinculación a sociedades, asociaciones, corporaciones, fundaciones, EST, personas naturales o cualquier institución pública  o privada, no deja de ser llamativo, ya que cada uno de los mencionados debe vincular el personal a su servicio utilizando las modalidades previstas en la ley.

 

Si hacemos un esfuerzo por darle a la tercerización su verdadera dimensión, ya se trate de bienes o servicios o de recurso humano, daremos un gran paso para la formalización, entendida esta como el cabal cumplimiento de las garantías laborales,  independientemente  del tipo de vinculación.

 

 

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[1] http:/www.mintra.gob.pe/archivos/file/dnit/tercerización_servicios.pdf

[2] Informe VI (1) trabajo en régimen de subcontratación, CIT 85 (1997)

[3] CI, D. 2127/45 y art. 34 del Código Sustantivo del Trabajo; CTA, L. 79/88, L. 1233/08, D. 4588/06, D. 2025/11; EAT, L. 10/91, D.1100/92; CCS, artículos 482-484 CST y D.1429/10.

[4] Informe VI (1) trabajo en régimen de subcontratación, CIT 85 (1997)

[5] L. 50/90, art. 77, y D. 4369/06, par. 6º.

[6] L. 50/90, art. 71.

[7] L. 50/90, art. 74.

[8] L. 50/90, art. 75.

[9] L. 50/90, art. 72.

[10] C. Const., Sent. C-614, sept. 2/09, Exp. D-7615, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[11] CST, art. 35 y L. 50/90, arts. 95-96.

[12] Concepto 00099872, 13 de junio de 2014, Maria Patricia Marulanda Calero, Directora de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial de Mintrabajo.