Sustitución constitucional y Marco Jurídico para la Paz

Leonardo García Jaramillo Docente Universidad EAFIT, Medellín - Ciencias Políticas

La exequibilidad del Marco Jurídico para la Paz es una oportunidad para volver sobre la doctrina de la sustitución constitucional, toda vez que suscitó una de las discusiones centrales que precedieron y sucedieron su aprobación, y que como doctrina de origen jurisprudencial constituye otra de las razones por las cuales Colombia es un país interesante en términos de derecho comparado.

La Constitución circunscribe la facultad de la Corte respecto del control a sus propias reformas por parte del Congreso, al examen por vicios procedimentales durante su formación. Debido a que la facultad de revisar la constitucionalidad de una reforma comporta la de revisar la competencia de la autoridad que la realiza, la Corte encontró que tiene adicionalmente la facultad de revisar el contenido de la reforma, para determinar si el Congreso está de hecho reformando o sustituyendo la Constitución.

La facultad de reforma significa que se pueden modificar elementos de la Constitución vigente, excepto aquellos esenciales cuya reforma implicaría un cambio en un elemento que le confiere identidad, es decir una sustitución, y el único facultado para hacer ese tipo de cambios es el pueblo mediante asamblea constituyente. La falta de competencia del Congreso para realizar ciertas reformas tiene fundamento en la diferencia entre los poderes constituyentes originario y derivado. El derivado tiene límites jurídicos en su actividad, pues no puede sustituir la Constitución por otra diferente, ya que esto desnaturalizaría el poder de reforma, excedería la competencia del titular de ese poder (Sent. C-551/03) y se arrogaría funciones propias del poder originario. La doctrina de la sustitución constitucional fundamenta el poder para ejercer también un control material de las reformas constitucionales, el cual se deriva de la competencia para la revisión formal. El análisis de los vicios de procedimiento incluye el análisis del presupuesto de la forma, es decir, de la competencia.

En el caso del Marco, la Corte determinó que el deber estatal de garantizar los derechos de la sociedad en general, y de las víctimas en particular, constituye un elemento esencial de la Constitución. Argumentó no obstante que los instrumentos de justicia transicional, y en particular los criterios de selectividad, no reemplazan algún elemento constitucional esencial, y por lo tanto no la sustituyen por otra, porque si bien limitan un deber estatal, la limitación está circunscrita a un proceso de justicia transicional. Los criterios de razonabilidad y proporcionalidad se establecieron como referentes para la expedición de la ley que establezca los criterios puntuales de selectividad. El deber de investigar y juzgar tiene naturaleza de principio, no solo por su indeterminación textual, sino porque así lo han definido la Corte en su jurisprudencia sobre justicia transicional y los tribunales internacionales que han establecido que los deberes estatales no son de resultado, sino de diligencia.

El Marco no sustituye la Constitución, además, porque los instrumentos de justicia transicional no implican que automáticamente se dejen de investigar delitos, sino que permiten que sean imputados fundamentalmente a los máximos responsables. Tales instrumentos restringen derechos y deberes, pero en sí mismos no sustituyen la Constitución, toda vez que sean medios idóneos para conseguir la paz y también para satisfacer los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, y garantizar la no repetición.

El problema de la doctrina, incluso más que la competencia de la Corte para revisar materialmente una reforma, radica en cómo determinar los elementos esenciales de la Constitución. La Corte ideó un test para aplicar la doctrina. Se debe 1) identificar el elemento esencial presuntamente reemplazado, 2) demostrar que tal elemento subyace a varias disposiciones constitucionales, 3) explicar por qué el elemento identificado es esencial, 4) demostrar que el contenido de tal elemento no puede ser abarcado por una sola disposición constitucional, 5) mostrar que identificar al elemento como esencial no comporta una petrificación de ninguna disposición constitucional, 6) evidenciar que el elemento esencial ha sido reemplazado por otro y 7) demostrar que el nuevo elemento contradice al elemento esencial o guarda tantas diferencias con él que resulta incompatible con otros elementos esenciales de la Constitución.

La debilidad en la fundamentación dogmática de la doctrina se debe compensar en cada caso al señalar expresamente un elemento normativo del texto que fue reemplazado por otro integralmente distinto, argumentar cuáles son sus especificidades en la Constitución y por qué se trata de uno de sus elementos esenciales. Hay que definir si ese elemento identificado es irreductible a un artículo constitucional, para evitar que la Corte lo convierta en una cláusula pétrea (Sent. C-574/11). El contexto del hiperpresidencialismo, del déficit en el funcionamiento de la democracia participativa y de la influencia del poder privado en la política justifica también la doctrina, la cual asimismo contribuye a defender la indisociabilidad de la democracia política y los derechos fundamentales, en tanto principios medulares de la fórmula política del Estado social y democrático de Derecho.