Sobre la Guía de Acuerdos de Colaboración que propone la SIC

     José Miguel De la Calle

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) finalmente ha publicado para comentarios un texto de la Guía sobre Acuerdos entre Competidores[1]. Lo primero que considero importante mencionar al respecto de esta publicación es el gran valor que tienen este tipo de instrumentos de soft law, atípicos en el ordenamiento jurídico colombiano, pero fundamentales para lograr ofrecer la mayor certidumbre posible entre los empresarios y abogados sobre el alcance de las instituciones jurídicas y económicas. Un valor esencial del derecho de la competencia es la claridad en el alcance jurídico y la predictibilidad de la interpretación de la autoridad sobre las regulaciones para todos los agentes del mercado.

A primera vista, el texto de la propuesta que hace nuestra autoridad de competencia es acertado, en cuanto se inspira en el régimen europeo previsto en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Regulación 1 del 2003 y Guías sobre Acuerdos Horizontales de Cooperación), donde más se ha madurado y decantado esta figura desde la óptica jurídica y económica. Sin embargo, una mirada más cercana a la propuesta permite poner en evidencia, en nuestro respetuoso criterio, varias dificultades de fondo.

En primer lugar, el texto propuesto establece un umbral único de participación de mercado del 20 % (de minimis), apartándose de la modulación escalonada que trae la norma europea (que tiene un rango entre el 15 % y el 30 %). En ese sentido, conforme lo que se propone, todo acuerdo que supere el umbral del 20 % se pone en la mira de las autoridades, sea que se trate de un acuerdo con implicaciones por objeto (como sería un acuerdo de precios o de repartición de mercado) o de un acuerdo más superficial con implicaciones por efecto (como, por ejemplo, uno de aprovechamiento científico o tecnológico). Si en Europa dicha modulación es importante, en una economía como la nuestra lo es mucho más, si se tiene en cuenta que es una economía en desarrollo, con mercados menos maduros y algunos de ellos muy concentrados. Así, consideramos esencial que se establezcan sublímites por tipos de acuerdo y, además, que se puedan modular los umbrales según lo aconsejen los análisis económicos de ciertos sectores. Como dice Eleonor Fox en sus estudios, es fundamental que los umbrales reflejen la realidad económica de cada mercado.

Adicionalmente, es importante que la SIC aclare si en su criterio la naturaleza del umbral es la de una presunción de no significatividad (en concordancia con el artículo 3º de la Ley 1340 del 2009), advirtiendo, en cualquier caso, que la creación de este límite por medio de una Guía no podría tener el efecto de desplazar la carga de la prueba hacia el particular.

En segundo orden, si bien la propuesta tipifica de manera similar a la normativa europea las distintas modalidades de acuerdo por colaboración, no hace la distinción esencial entre restricciones por objeto o por efecto, falencia que, entre otras cosas, impediría la aplicación de la figura de los razonamientos contra-factuales y convertiría nuestro régimen en un sistema más severo que el mismo europeo.

En el régimen europeo, todos los acuerdos entre competidores, aun los que generan restricción por objeto, son susceptibles de ser aprobados por la autoridad (ver caso Beef Industry), si se prueban eficiencias. A su turno, los acuerdos que solo generan restricciones vía efectos pueden resultar siendo autorizados, aun en el evento de que no conlleven eficiencias comprobadas, si se supera el análisis de los contra-factuales. Dicho análisis de contra-factuales apunta simplemente a desvirtuar la realidad de dichos efectos negativos en el mercado, demostrando que no se producirían cambios sustanciales en el mismo, en la hipótesis de que el acuerdo no se pusiera en práctica.

Al omitirse en el texto propuesto por la SIC la posibilidad de aportar elementos contra-fácticos, podría entenderse que la prueba de la eficiencia de los mismos se deja como única posibilidad para poder obtener el permiso gubernamental. Si bien la figura de la significatividad del derecho colombiano puede ser la puerta de entrada a los razonamientos contrafácticos, recomendamos no dejar el tema a merced de las interpretaciones, mucho más cuando la SIC parece haber cerrado esa ventana en el caso AXA Distribuidores.