Régimen de contratación pública: ¿cómo empezará a regir el Decreto 1510 del 2013?

Jorge Hernán Beltrán Pardo

Asesor y consultor en contratación pública.

 

El ambiente cambiante del sistema normativo en la contratación pública hace que las normas reglamentarias no tengan vocación de permanencia, lo que genera no solo confusión en el operador jurídico, sino dificultades prácticas en su aplicación, al enfrentarse a la transición de un “compendio normativo” a otro, sumado a los problemas que suscitan el sinnúmero de interpretaciones que sobre la nueva norma se levantan al compararla con la anterior. 

 

Como lo sostenía Ramón Llull, “si la ciencia del derecho quedara reducida a principios generales, se aprendería enseguida”, especialmente si estos se cumplieran, como lo demanda el artículo 62 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, las reglas de la experiencia nos han demostrado lo contrario, debido a falta de un adecuado control y/o de capacitación de operadores imperitos y de sanciones efectivas a los corruptos.

 

Desde la Ley 80, el marco legal ha remitido al reglamento la función de regular el detalle del procedimiento contractual, con un objetivo muy claro: dar seguridad jurídica al operador para evitar el cambio de la ley cada 10 años, como venía ocurriendo. No obstante, el remedio ha resultado más retador que la enfermedad, porque la estabilidad de la reglamentación se ha convertido en algo efímero.

 

En la historia reciente, el Decreto 734 del 2012, en más de año y medio de vigencia,  permaneció sin suspensiones ni nulidades del Consejo de Estado, producto de su adecuada articulación con las necesidades de la administración y de adoptar el entendimiento que fijó el alto tribunal respecto de la reglamentación anterior que le sirvió de base, vale decir, de haber construido sobre lo construido. Dicha norma fue sustituida por la nueva reglamentación, que fortalece algunos aspectos importantes que debían mejorarse, pero que echa de menos algunos avances que tendrían que reconsiderarse para fortalecer aún más la contratación pública.

 

La nueva reglamentación

Extraño en el nuevo reglamento instituciones tan necesarias como prácticas en sus resultados, tales como las reglas de la subsanabilidad; la prohibición de fijar pisos para establecer su anormalidad, pues según la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral, por su sigla en inglés), en ninguna legislación existe la posibilidad de rechazar automáticamente ofertas con precios anormales cuando se presentan por debajo de un umbral preestablecido; la precalificación del concurso por mérito de la mejor metodología y no por sorteo; la información financiera tomada del Registro Único de Proponentes (RUP) exclusivamente y no de los estados financieros que aportan los proponentes al proceso, los cuales a veces no son consistentes, y la negociación con único habilitado en las subastas.

 

No obstante, es de resaltar del Decreto 1510 del 2013 el fortalecimiento del principio de planeación y la codificación de toda la contratación, lo cual facilitará la relación Estado-proponente; la regulación de los acuerdos marco de la Ley 1150 del 2007, los cuales generarán ahorros extraordinarios al Estado; la creación de documentos estándar que impedirá la exigencia de requisitos desproporcionados, y la alimentación en el RUP de toda la experiencia del proponente, lo que reducirá la litigiosidad sobre la veracidad de la información aportada por los proponentes en los procesos de selección, entre otros avances importantes que, a pesar de que habían podido haberse incorporado en el reglamento actual, son relevantes para mejorar las buenas prácticas en la contratación.

 

Independientemente de la norma que regule la contratación estatal, no debe perderse de vista que “El fin de la ley es obtener la mayor ventaja posible para el mayor número posible” (Jeremy Bentham) y, bajo esta óptica, debe aplicarse la norma vigente, según el régimen de transición escogido por la entidad estatal.

 

Con ocasión del cierre de la vigencia fiscal y la víspera de los próximos comicios electorales, abordaremos algunas reflexiones sobre la transición del Decreto 1510 del 2013.

 

Vigencia del Decreto 1510 del 2013

El Decreto 1510 fue expedido el 17 de julio del 2013, difiriendo su entrada en vigencia al 15 de agosto del mismo año, a pesar de que, como lo veremos, hay algunos efectos que se generaron a partir de la fecha de su expedición.

 

Conforme a dicha norma, las entidades podían elegir si seguían aplicando el Decreto 734, hasta el 31 de diciembre del año en curso, o si aplicarían de manera inmediata la nueva reglamentación. Según la información del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop), de las 4.380 entidades registradas –no todas aplican el Estatuto General de Contratación Pública, por ejemplo, empresas de servicios públicos que se deberían descontar de este cálculo-, 3.498 entidades acogieron el régimen de transición, lo que significa que más del 80 % de las entidades estatales hoy siguen aplicando la norma anterior. Esto es trascendente para entes de control y proponentes que deben identificar el régimen jurídico aplicable a la entidad respectiva.

 

Sin perjuicio de lo anterior, a partir del 1º de enero del 2014, todas las entidades sometidas al Estatuto deberán aplicar el Decreto 1510 del 2013, así como las circulares, guías y manuales expedidos por Colombia Compra Eficiente.

 

Esta norma dispone que si al iniciar el 2014, el proceso de contratación está en curso o la precalificación se ha conformado, se aplicarán las normas del Decreto 734 del 2012 hasta su culminación. Es decir, según la definición que establece el Decreto 1510 de “Proceso de Contratación”, se produce hasta “el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde”, lo que significa que para los procesos de asociaciones público privadas o concesión iniciados bajo el Decreto 734 del 2012, este puede extender su vigencia hasta por el término de 30 años para tales procesos (L. 1508/12).

 

Información del proponente y RUP

El Decreto 1510 del 2013 señala: “La inscripción de los proponentes en el RUP, vigente a la fecha de expedición del presente decreto, mantendrá su vigencia hasta tanto las cámaras de comercio estén en posibilidad de recibir las renovaciones utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, sin exceder el 1º de abril de 2014”.

 

En consecuencia, los proponentes a quienes se les venció la inscripción a partir del 17 de julio del 2013 no tendrán el deber de renovar su inscripción hasta tanto las cámaras de comercio dispongan de su nuevo sistema de información, lo cual ocurrirá muy probablemente al iniciar el 2014. Mientras ello ocurre, las entidades que aplican en la actualidad el Decreto 1510 del 2013 deben verificar la información de los proponentes de manera directa, tomándola de los soportes documentales aportados por el proponente. Las demás entidades deben exigir el RUP admitiendo el de los proponentes que se encuentren en esta situación.

 

Restricciones de la Ley de Garantías Electorales

Conforme a los pronunciamientos de la Corte Constitucional (C-1153/05 y Auto 273/05), del Consejo de Estado (el más reciente fue del 27 de julio del 2013, C. P. Álvaro Namen, S. de Consulta y Servicio Civil), de Colombia Compra Eficiente (Circ. 3/13), de la Procuraduría General de la Nación (Circ. 14/13), de la Contraloría General de la República (Circ. 10/13) y del artículo 3.4.2.7.1 del Decreto 734 del 2012, las restricciones para hacer contratos directos inicia a partir del 25 de enero del 2014 a las 00:00, hasta la segunda vuelta si la hubiere, con o sin reelección presidencial, pues la extensión de este término a seis meses, en el último caso, opera solo para el Presidente y el Vicepresidente, no para las demás entidades.

 

Para las entidades territoriales, el 9 de noviembre del 2013 a las 00:00 inició la restricción para la celebración de contratos y convenios interadministrativos, no siendo extensivo a las demás causales de contratación directa.

 

El pasado 22 de octubre, en un seminario organizado por Legis, expuse lo relacionado con las restricciones de la Ley de Garantías Electorales en materia contractual y presenté una confusión existente en algunas entidades sobre la lectura de la Circular 10 de la Contraloría, que en el cuadro inicial de la misma se refiere al inicio de tales restricciones a partir del 25 de noviembre del 2013, sin distinguir los destinatarios de dicho término.

 

Teniendo en cuenta la presencia de funcionarios de dicho organismo, se les dio el uso de la palabra y  manifestaron que la fecha de inicio de las restricciones a la contratación directa para el ente de control es el 25 de enero del 2014, tal como lo indica la circular referida, páginas más adelante, motivo por el cual se estableció, con exactitud, la posición del ente de control para los asistentes a ese evento académico y, con esto, se aclara lo dicho en el mismo.