Columnitas on line
Proyecto de ley sobre arbitraje técnico y financiero en el sector de infraestructura de transporte
28 de Mayo de 2013
Oscar Taborda - Velásquez[1]
Abogado Palacios Lleras
Coordinador del CESIT de la Universidad Javeriana
El 22 de marzo del 2013, la Ministra de Transporte presentó al Senado el Proyecto de Ley 223 del 2013 “Por el cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte”.
La iniciativa supone una respuesta del Gobierno Nacional a las recomendaciones presentadas en octubre pasado por la comisión de expertos en infraestructura.
El proyecto contempla importantes reformas en materia de contratación pública con el propósito de –entre otros aspectos– minimizar las controversias[2] que se originan con ocasión de la ejecución de los contratos de infraestructura en el sector transporte.
Como consecuencia de ello, se incluyó el artículo 14, sobre la posibilidad de integrar un Tribunal Técnico y Financiero. Señala la norma del proyecto de ley que:
“Todos los contratos que se celebren para el desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte concesionados podrán incluir la conformación de un Tribunal Técnico y Financiero de máximo 3 integrantes, que resuelva, con efecto vinculante, las disputas técnicas y financieras siempre que no versen sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales. El tribunal funcionará bajo las reglas dispuestas en la Ley 1563 de 2012 o aquellas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.”
“Parágrafo transitorio. La conformación del Tribunal Técnico y Financiero previsto en este artículo podrá pactarse en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley”. (Las subrayas son mías).
La disposición llama la atención porque es muy similar al artículo 74 de la Ley 80 de 1993[3], artículo que, a su vez, había sido incorporado en el Decreto 1818 de 1998, que compiló las normas vigentes entonces aplicables al arbitraje. Sin embargo, este artículo del Decreto 1818 fue recientemente derogado en forma expresa por la Ley 1563 del 2012.
Algunos podrían afirmar que, como la Ley 1563 del 2012 derogó el artículo compilador, de paso derogó el artículo 74 de la Ley 80 de 1993. En esta forma, el proyecto de ley permitiría de nuevo la conformación de estos tribunales técnicos (aunque solo para el sector de infraestructura de transporte).
Sin embargo, en mi opinión, el artículo 74 de la Ley 80 de 1994 no fue derogado; tampoco creo que ambas normas (la de la Ley 80 y la del proyecto) sean diferentes en el fondo; la norma incluida en el proyecto de ley no sería entonces necesaria. Ello por las siguientes razones:
Sobre la derogatoria de compilaciones, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han indicado que su inexequibilidad no supone la derogatoria de las normas compiladas. Obsérvese por ejemplo las sentencias C-255 de 1995, con ponencia de Jorge Arango Mejía; C-129 de 1995, con ponencia de Vladimiro Naranjo Mesa, y la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 22 de febrero del 2002, Expediente 12591, con ponencia de Ligia López Díaz.
Por otro lado, tampoco creo que la norma incluida en el proyecto de ley sea estrictamente necesaria, ya que, a pesar de las diferencias en la redacción del artículo 14 de la iniciativa con el artículo 74 de la Ley 80 de 1993 –particularmente respecto a la referencia que hace el proyecto de ley a que los tribunales técnicos y financieros funcionarían bajo las reglas del Estatuto Arbitral (Ley 1563 del 2012)–, en todo caso, si se tratara del artículo del proyecto de ley, o del artículo 74 de la Ley 80, debería seguirse lo dispuesto en el Estatuto Arbitral, en los términos del el artículo 119, el cual indica que todos los procedimientos arbitrales –sin distinción alguna– iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia (12 de octubre del 2012) se regirán por este. Luego, no es muy clara la razón para la incorporación de la norma, en todo caso, debemos esperar cómo evolucionará el artículo a lo largo del proceso legislativo.
[1] El presente artículo contiene única y exclusivamente la opinión del autor y no vincula de algún modo a cualquier persona o institución con la que el Centro tenga o haya tenido relación.
[2] (…) ante la eliminación de las cláusulas excepcionales y la reformulación del concepto del equilibrio económico para cada contrato se conforme un “Tribunal técnico-financiero” que se encargue de decidir sobre las necesidades nuevas, las modificaciones y las dudas interpretativas de carácter técnico-financiero. De esta manera se logra compatibilizar las necesidades inherentes al interés público con los mecanismos que hoy se tienen a través de las cláusulas excepcionales. Comisión de Infraestructura. Informe. Pág. 28. Tomado de: http://www.palacioslleras.com/informe-de-la-comision-de-infraestructura/. Consulta realizada el 16 de mayo del 2013.
[3] Las partes podrán pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva.
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