Proporcionalidad y justicia transicional

Carlos Bernal Pulido

Con el anuncio del cese al fuego proclamado por las FARC el pasado 20 de julio, los colombianos tenemos la esperanza de que el proceso de justicia transicional por el que navega nuestra nación llegue a buen puerto. En la etapa final, el Gobierno y los negociadores tendrán que adoptar decisiones cruciales en medio de tensiones constitucionales.

Estas tensiones son inmanentes a cualquier proceso de esta índole. La justicia transicional tiene como objetivo establecer un Estado democrático de derecho, en el que se garanticen los derechos fundamentales. No obstante, por definición, ella implica desconocer de alguna manera principios básicos del constitucionalismo, la democracia y el Estado de derecho mediante concesiones y privilegios. Estas tensiones se agravan dado el carácter sui generis del proceso de paz en Colombia.

Los procesos de justicia transicional usualmente tienen lugar dentro de un marco jurídico interino. Sin embargo, el nuestro se surte dentro del marco de la Constitución Política de 1991, que es una Constitución permanente. Por ello, los acuerdos que resulten de las negociaciones en la Habana colisionarán con principios estructurales de la Constitución.

¿Cómo resolver estas colisiones? En las sentencias C-579 del 2013 y C-577 del 2014, la Corte Constitucional sugirió que las colisiones entre los mecanismos, procedimientos y estrategias de la justicia transicional, por una parte, y los principios constitucionales, por otra, deben resolverse mediante la ponderación. En estricto sentido, la ponderación es un elemento de un concepto más amplio: el principio de proporcionalidad.

Este principio es un criterio de origen germano que sirve para evaluar hasta qué punto los poderes públicos pueden limitar los principios constitucionales. También puede usarse para enjuiciar la constitucionalidad de los mecanismos, procedimientos y estrategias de justicia transicional.

Dentro de este contexto, la proporcionalidad establece tres exigencias que cada estrategia de justicia transicional debe cumplir: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. La idoneidad exige que la estrategia relevante contribuya a la consecución de uno de los fines perseguidos por la justicia transicional. La necesidad prevé que la medida adoptada sea la menos restrictiva de los principios constitucionales en comparación con todas las demás medidas apropiadas para la consecución del fin perseguido. Por último, la ponderación implica que las estrategias de justicia transicional obtengan los fines por ellas perseguidos en un término que justifique el grado en que restringen los principios fundamentales de la Constitución.