Posibles ajustes al régimen de control de las concentraciones empresariales

Gabriel Ibarra Pardo Socio de Ibarra Abogados

El control de las integraciones empresariales es uno de los temas más neurálgicos en el ámbito de la libre competencia, toda vez que si el procedimiento contemplado para tales propósitos no es ágil, se puede deteriorar el clima de inversión y de los negocios en el país, máxime cuando la integración es multijurisdiccional, caso en el cual no es posible llevar a cabo la operación en ningún país hasta que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) expida su decisión.

 

De ahí que una demora en el pronunciamiento por parte de la autoridad de la competencia, puede llevar a frustrar una operación importante para el país.

 

Lo anterior demuestra la necesidad de que el trámite de no objeción sea lo más expedito posible y brinde la mayor seguridad jurídica a las partes de la operación.

 

Para estos efectos es menester adoptar mecanismos que ayuden a descongestionar el volumen de trabajo que debe atender la autoridad y que en no pocas ocasiones se atribuye al hecho de que, en la actualidad se exige someter al control previo de la SIC operaciones que no son significativas y que no debieran ocupar la atención y los recursos de la superintendencia.

 

Si bien es cierto que el Gobierno ha realizado notables esfuerzos para lograr estos cometidos, como es el caso del procedimiento de simple notificación que se consagró en el artículo 9º de la Ley 1340 del 2009, para aquellos eventos en los que los intervinientes detenten en conjunto una participación inferior al 20% del mercado, todavía existen algunos aspectos que pueden mejorarse y en los que la Superintendencia está trabajando.

 

Es el caso de los umbrales a partir de los cuales se exige someter a control previo la integración.

 

Conforme con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 1340 del 2009, “las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o que participen en la misma cadena de valor” deberán obtener la autorización para integrarse, cuando además de contar con una participación superior al 20 % del mercado relevante, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación activos totales o ingresos operacionales superiores a los 100.000 salarios mínimos.

 

Cuando los intervinientes son extranjeros y tienen su domicilio en el exterior, puede suceder que sus activos o ingresos superen los umbrales anteriores, a pesar de que no ocurra lo mismo en relación con los ingresos o activos que esas empresas van a dedicar a sus actividades en Colombia, evento en el cual la operación no va a tener un impacto significativo en las condiciones de competencia, motivo por el cual se puede determinar de antemano que no está en capacidad de generar restricción indebida alguna.

 

En consecuencia, no se justifica someter estas operaciones al control de la SIC por cuanto no solo ellas contribuyen a congestionar y a recargar innecesariamente el número de procedimientos que debe evacuar a diario esta autoridad, sino que además este trámite puede llevar a demorar  el cierre de la operación sin ninguna justificación.

 

En razón de lo anterior se está estudiando la posibilidad de que el monto de los activos y de los ingresos a considerar para determinar si la operación debe o no someterse al control previo de la SIC corresponda a los que se van a destinar a la integración en Colombia y no a los de las compañías en el exterior que no estén relacionados con la operación en cuestión.

 

Otro punto que amerita revisarse es el relativo a la evaluación conjunta de los activos e ingresos operacionales de los intervinientes que puede llevar a someter al control previo operaciones en donde solo uno de los intervinientes supere esos umbrales a pesar de que el otro cuente con unos activos o ingresos irrisorios. Es evidente que una situación como la descrita no debiera estar supeditada a trámite alguno de control, en la medida en que no va a tener un impacto significativo en la competencia.

 

En este sentido se está estudiando la posibilidad de establecer topes individuales por debajo de los cuales no se debe someter la operación al control previo.

 

Con relación al tema de la seguridad jurídica, es motivo de especial inquietud por la incertidumbre y los riesgos que genera, el que concierne con el cálculo del 20 % de participación en el mercado relevante por parte de los intervinientes, toda vez que esta cifra determina si se debe solicitar la no objeción o basta simplemente con la notificación de la integración.

 

Dada la falta de información estadística y de datos característica del mercado colombiano, no hay certeza sobre la precisión de los cálculos que realizan las partes para determinar su participación en el mercado y de ahí que no es extraño que se omita indebidamente solicitar la no objeción en razón de una estimación errónea de esa participación de las partes de la operación.

 

Cuando se presentan estas situaciones, en la actualidad, el grupo de integraciones empresariales de la SIC procede a oficiar a la Delegatura de Competencia para que inicie la correspondiente  investigación por una integración no reportada, lo que implica el riesgo de cuantiosas sanciones para las partes, además de la posibilidad de que la Superintendencia ordene reversar la operación

 

No tiene sentido, y riñe con el principio de buena fe, que unas empresas que han actuado con la mayor diligencia se vean abocadas a este tipo de situaciones en razón de la imposibilidad absoluta de contar con la información del mercado.

 

Para hacer frente a estos casos, la SIC está estudiando la posibilidad de adoptar un procedimiento consistente en que cuando las cifras recaudadas por la autoridad lleven a establecer que ha debido solicitarse la no objeción, se notifique a las intervinientes para que procedan a surtir el trámite correspondiente, en vez de iniciar de manera automática la investigación.

 

Los anteriores son algunos de los ajustes que en la actualidad se están evaluando introducir al régimen de control previo. Por razones de espacio no es posible referirse a todos ellos.

 

Postdata. A propósito del tema, acaba de salir al mercado el libro El control de las concentraciones empresariales en Colombia, escrito por los doctores Alfonso Miranda, Juan David Gutiérrez y Natalia Barrera. Es tal vez la obra más completa que se ha publicado sobre la materia en Colombia.