¿Por qué perduran los carteles empresariales?

Pablo Felipe Robledo Superintendente de Industria y Comercio

Hace unos meses, la revista The Economist publicó un interesante artículo⁽¹⁾ en el que afirma que, a pesar de que las autoridades de competencia en muchos países del mundo son hoy más efectivas en la detección de carteles empresariales, los incentivos para celebrar acuerdos de precios entre competidores siguen siendo muy fuertes.

El artículo analiza cómo el monto de las sanciones impuestas por las autoridades de competencia (en especial, por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y la Comisión Europea) se ha multiplicado dramáticamente en los últimos años. Tan cierta es esta afirmación, que a finales del año pasado, la Comisión Europea multó a varios bancos con 2.500 millones de dólares por participar en un cartel empresarial para fijar la tasa de interés de derivados financieros (futuros, opciones, forwards, swaps). Esta multa fue posible, gracias a que la Comisión Europea puede imponer sanciones de hasta el 10 % de los ingresos operacionales de la compañía involucrada en una conducta colusoria violatoria de la libre competencia.

Y no solo las sanciones han aumentado. También las acciones privadas que interponen algunos abogados en nombre de una clase de consumidores (acciones de grupo - class actions), con el objetivo de obligar a las compañías a pagar una indemnización por el daño causado a las víctimas del cartel, bien sean consumidores o empresarios clientes.

Si bien el “costo” de montar un cartel de precios ha aumentado sustancialmente, el artículo reseña que en el mundo empresarial los carteles empresariales siguen formándose y que las penas no están siendo lo suficientemente disuasorias para que las compañías y sus empleados se abstengan. De hecho, citan un artículo en el que Robert Lande y John Connors, prestigiosos académicos en la materia, sostienen que hoy  “cartelizarse” paga, en la medida en que, muchas veces, la pena es menor al ingreso obtenido por el infractor con la conducta ilegal. Después de analizar 75 carteles, como lo reseña The Economist, los autores concluyen que un cartel promedio aumenta el precio de un producto o servicio en un 20 %. Por esto, los autores recomiendan, sin dudarlo, que se hace necesario aumentar no solo las sanciones, sino también la capacidad de investigación de las autoridades a través del incremento de sus presupuestos (fortalecimiento institucional).

El interesante análisis presentado por The Economist trae implícitos dos mensajes para la política de competencia colombiana. De un lado, deja claro que el derecho de la competencia es en esencia un derecho disuasorio, de mensajes claros y contundentes a la sociedad y al mercado, en el que las sanciones deben ser lo suficientemente severas como para evitar que quien perpetre una conducta anticompetitiva resulte obteniendo utilidades, incluso después de ser sancionado por la autoridad. De otro lado, prende las alarmas sobre la capacidad sancionatoria que hoy tiene la Superintendencia de Industria y Comercio: si bien la Autoridad de Competencia (léase SIC) puede imponer sanciones de hasta 61.000 millones de pesos –que resultan bastante severas para muchas compañías–, tal monto puede ser a todas luces insuficiente en casos en los cuales las empresas cartelizadas han vendido billones de pesos. Y no obstante la ley le permite a la SIC imponer sanciones de hasta el 150 % de la utilidad obtenida por el infractor con la conducta anticompetitiva, la determinación de tal utilidad es prácticamente imposible en la mayoría de los casos para todas las autoridades en el mundo, lo que hace impracticable dicha posibilidad, pues una cosa es probar la existencia de un cartel empresarial (lo cual ya es un reto), y otra es probar la utilidad derivada directamente del funcionamiento del cartel (lo cual es un imposible en la inmensa mayoría de casos).

Tiene razón, la OCDE⁽²⁾ cuando le recomienda a Colombia establecer un sistema sancionatorio alternativo, en el que la autoridad pueda imponer sanciones que equivalgan a un porcentaje de los ingresos operacionales del producto involucrado en el acuerdo (como por ejemplo, el 10 % o el 20 %), en aquellos casos en que esta cifra supere los 61.000 millones de pesos de que habla nuestra actual ley de competencia (L. 1340/09). Tal medida amarra las sanciones a factores que se acercan mucho más a la posible utilidad que se pudo obtener con el cartel, y permite crear un factor de disuasión mayor al que existe hoy para quien esté pensando en perpetrar una conducta anticompetitiva, siempre y cuando, eso sí, el poder sancionatorio se ejerza cuando los hechos del caso lo ameriten.

El objetivo de política pública de las autoridades de competencia no está en sancionar a las compañías que realizan conductas anticompetitivas en el mercado (ese es tan solo un medio para llegar a un fin). El objetivo está en ejercer sus funciones de forma tal que evite que dichas conductas ocurran desde un principio. Esto requiere educación, por supuesto, pero también capacidad y ejercicio sancionatorio que realmente generen factores de disuasión a quienes proyectan “salirse de la fila” ejecutando conductas que afecten a los consumidores y a la eficacia de los mercados. No puede olvidarse que la libre competencia es la columna vertebral de la economía de mercado.

1. The Economist, Just one more fix, disponible en http://www.economist.com/news/business/21599799-trustbusters-have-got-better-detecting-cartels-and-bolder-punishing-them-incentives.

2. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico.