Mayores garantías para proceso de prácticas restrictivas de la competencia

José Miguel De La Calle Superintendente de Industria y Comercio

La figura de la averiguación preliminar ha sido muy valiosa para el buen ejercicio de la actividad investigativa de la Superintendencia de Industria y Comercio en los procedimientos de prácticas restrictivas de la competencia, porque facilita el recaudo de pruebas y permite enfocar el trabajo con criterios de priorización.

Es importante preservar la capacidad de la autoridad para adelantar este tipo de procesos preliminares, pero es esencial también darle una mayor claridad y equilibrio a la aplicación del procedimiento, para superar varias falencias que pueden estar generando graves vulneraciones al debido proceso, especialmente a la luz de las normas introducidas por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Lo primero que consideramos indispensable es fijar límites a la discrecionalidad que le otorgó el Decreto 019 del 2012 a la Delegatura de Competencia. Tal como lo explica la doctrina internacional, la discrecionalidad facilita la captura de la autoridad por parte de intereses privados lo que –sumado a la importancia de ofrecer mayores garantías procesales para el presunto infractor–, impone la necesidad de que el inicio de la etapa de averiguación preliminar se disponga con las plenas formalidades de un acto administrativo y se comunique a todo presunto infractor, para obrar en concordancia con el numeral 8º, artículo 3º del CPACA.

A esto se suma un elemento de la mayor trascendencia, como es el que se le ofrezcan al sujeto de la averiguación las máximas garantías procesales, tal como si se tratara de una parte formalmente vinculada. La circunstancia meramente formal de que en la etapa de averiguación preliminar no existe una parte como tal no puede servirle de excusa a la administración para impedir el ejercicio del derecho de contradicción. Ciertamente, al interrogado en averiguación debería reconocérsele el derecho a contar con un abogado, contrapreguntar y objetar preguntas, y a conocer el objeto de la prueba para el uso efectivo de las garantías procesales. Incluso, idealmente, resultaría imperioso que el interrogado conozca, al menos de forma general, el objeto de la averiguación, porque de lo contrario mal podría verdaderamente hacer uso de su derecho constitucional a no autoincriminarse (aplicable, por demás, a todo procedimiento administrativo sancionatorio). Como es lógico, si el interrogado no conoce el objeto de la prueba y el marco de la averiguación, mal podría valorar si una respuesta puede llegar a incriminarlo, mucho más si no se cuenta con el respaldo de un abogado.

Igual ocurre con la práctica de visitas o diligencias de inspección sobre bienes o documentos en instalaciones de “terceros” (que pueden resultar siendo incriminados en la apertura formal), en donde debería ofrecerse el derecho de contradicción, en idénticas condiciones a las que se ofrecen a una parte oficialmente investigada.

Vale señalar que, en nuestro criterio y a la luz de la nueva normativa, la posibilidad que se tiene de ratificar pruebas practicadas durante la averiguación preliminar, una vez iniciada la investigación formal, no sirve para convalidar diligencias que ya habían sido adelantadas sin el pleno de las garantías procesales.

Por último, nuestro llamado apunta a que se establezca el deber de motivar con acto administrativo público el cierre o archivo de toda actuación preliminar y que se deseche la teoría del carácter confidencial de la etapa de averiguación preliminar. Aparte de que no existe un fundamento legal expreso para sustentar el carácter reservado de esta etapa del trámite, a la luz de los principios procesales modernos que se han introducido al régimen procesal, encontramos injustificado mantener dicho criterio que en nada sirve a la protección de los derechos de los presuntos infractores y, en cambio, ofrece un privilegio excesivo a la autoridad, que se ve liberada del importante control que pueden desempeñar otros ojos externos.

Aplaudimos la visón más garantista de las nuevas normas de procedimiento administrativo que propugnan por una mayor transparencia e imparcialidad de los trámites que surte la administración pública en todos los ámbitos y, por ello, proponemos que se evalúe la implantación de las reformas que corresponda realizar para armonizar el procedimiento de prácticas restrictivas de la competencia con esos nuevos criterios.