Matrimonio homosexual: el fallo de la Corte Constitucional deja aún con vida al Congreso

Iván Vila Casado Tratadista. Profesor emérito de la Universidad Libre

Debo declarar, de entrada, que no me opongo al establecimiento del matrimonio entre homosexuales. Me parece razonable la decisión democrática que en ese sentido han tomado los Parlamentos de México D.F. (2010), Argentina (2010), Portugal (2010), España (2005), Bélgica (2003), Canadá (2005), Holanda (2001) y otros. Los cinco primeros, ciudad y países de indiscutible mayoría católica.

De la mayor importancia es el hecho de que tan trascendentales decisiones fueron adoptadas por el poder legislativo, al que de acuerdo con la Constitución le corresponde la configuración política del Estado; en ninguno de ellos ha sido por sentencia judicial. En la República de Sudáfrica, cuyo régimen jurídico pertenece al sistema del common law y no al romano germánico, el Tribunal Constitucional emplazó, en el 2005, al Parlamento para que modificara la Ley Nacional del Matrimonio, pero finalmente fue la Asamblea Nacional la que mediante ley de noviembre de 2006 autorizó el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Mediante Sentencia C-886 de noviembre del 2010, la Corte Constitucional se declaró inhibida para hacer un pronunciamiento de fondo frente a la demanda que pretendía se declararan inconstitucionales el artículo 113 del Código Civil, que define el matrimonio como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente, y la expresión “decisión libre de un hombre y una mujer” que utiliza el artículo 2° de la Ley 294 de 1996 para referirse al matrimonio. La citada ley se ocupa de la prevención y sanción de la violencia intrafamiliar.

La finalidad de la demanda era lograr la validez del matrimonio entre parejas homosexuales, pretensión soportada en la supuesta violación del artículo 12 constitucional, que prohíbe el trato cruel y denigrante y del artículo 13, que garantiza el derecho a la igualdad. Los medios de prensa informaron que en la Corte había un ambiente favorable para acceder a las pretensiones de la demanda, hecho que finalmente no se dio por un voto de diferencia. Hay en este asunto varios puntos por considerar:

1) Gran parte de la discusión pública sobre el tema se ha centrado en los aspectos éticos y religiosos del problema. Algunas personas sostienen, con evidente distorsión de la realidad histórica, que la relación homosexual es contra natura, omitiendo deliberadamente el hecho de que tal práctica se remonta a tiempos inmemoriales. (No hay sino que recordar las costumbres sexuales de los griegos antiguos con sus muy sabios filósofos y sus muy valientes guerreros).

2) Por tratarse de una decisión de la Corte Constitucional, el problema es esencialmente jurídico. La discusión entonces debe centrarse en la naturaleza jurídica de las normas que regulan la institución matrimonial y el inquietante asunto de las competencias de la Corte Constitucional frente al ordenamiento jurídico del Estado. La cuestión que está sobre el tapete es si la Corte tiene límites constitucionales o si ella tiene naturaleza supraconstitucional.

3) La definición de matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer proviene del Código Civil adoptado para toda la República por la Ley 84 de 1873. Afirmar que esa norma ha caído en inconstitucionalidad sobreviniente debido a la Constitución de 1991 es un absurdo del tamaño de una catedral, porque el artículo 42 de esta señala de manera inequívoca que el matrimonio se produce por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraerlo.

4) Sin lugar a dudas, la estipulación del artículo 42 constitucional en el sentido de que el matrimonio se da entre un hombre y una mujer es una regla constitucional, entendida esta como un mandato de acción que contiene un supuesto de hecho acompañado de consecuencias jurídicas. El derecho a la igualdad jurídica, por su parte, es un principio constitucional y como tal un mandato de “optimización”, como lo caracteriza Robert Alexy, realizable en la medida en que lo permitan las posibilidades fácticas y jurídicas.

5) La teoría constitucional enseña que el conflicto entre una regla y un principio constitucionales es un conflicto hermenéutico aparente, ya que el principio solo alcanza eficacia jurídica directa en ausencia de una regla aplicable al caso. Dicho de otra manera, en la interpretación constitucional el principio cede ante la regla. Carece de seriedad jurídica, por lo tanto, sostener que la norma contenida en el artículo 42 de la Constitución es inconstitucional por reñir supuestamente con los principios contenidos en los artículos 12 y 13 de la Constitución.

6) Es de la esencia de un Estado constitucional, democrático y pluralista que la configuración jurídica del mismo le corresponda al legislador y no a los jueces. Un viraje radical en la regulación jurídica de la familia y del matrimonio corresponde al ámbito de la ley. Esa es la razón por la cual en los diferentes países que pertenecen a nuestro sistema jurídico en donde se ha autorizado el matrimonio entre homosexuales la decisión ha sido adoptada por el legislador y no ha sido resultado de sentencias judiciales. Como bien lo dice Hans Peter Schneider, la cualidad de una Constitución se mide en función de si deja suficiente espacio a las fuerzas políticas que configuran el futuro de un pueblo para que puedan realizar sus objetivos sin provocar efectos desintegradores.

7) Pretender que los principios constitucionales autorizan a la Corte para regular todo el ordenamiento jurídico, en desarrollo del control de constitucionalidad, es reconocerle poderes supraconstitucionales y aceptar su conversión de servidora de la Constitución a señora y ama de la misma. En esa línea, la Corte no solo tendría el superpoder de señalar qué se puede y qué no se puede reformar de la Constitución (que ya se lo ha atribuido ante la indiferencia del Congreso), sino también la facultad política de decidir sobre las corridas de toros, los partidos de fútbol, los órdenes y derechos sucesorales, en fin, sobre todo lo humano y lo divino.

8) Si siguen así las cosas, el Congreso se va a quedar sin oficio y, como consecuencia lógica, habría que proceder a cerrarlo. Pasaríamos, entonces, de un Estado constitucional, democrático y pluralista a un Estado dikastescrático, es decir, al Estado manejado por un pequeño número de jueces constitucionales, cinco, para ser más exactos. Me atrevo a asegurar que esta es una opción que, por absurda que parezca, está en la cabeza de algunas personas que olvidan, involuntaria o deliberadamente, que en materia de control de constitucionalidad el fin no justifica los medios.