Los fondos de pensiones y su participación en la elección de miembros independientes de juntas directivas de los emisores de valores

Mauricio Rosillo Rojas Director de la Especialización en Derecho del Mercado de Capitales, PUJ mauriciorosillo@gmail.com

En no pocas ocasiones las buenas intenciones de las normas legales tienen serios problemas de aplicación práctica, que generan distorsiones tales que eliminan o restringen ese objetivo que se buscaba.

Miremos el caso de los miembros independientes de los emisores de valores. Buscando elevar los estándares de gobierno corporativo, la Ley 964 del 2005, más conocida como Ley del Mercado de Valores, estableció que las juntas directivas de los emisores de valores deberían integrarse por un mínimo de 5 y un máximo de 10 miembros, de los cuales cuando menos el 25% debería tener la calidad de independientes. Es decir, que cuando una empresa decida acceder a recursos del público a través de la emisión de acciones, bonos, papeles comerciales, entre otros, deberá tener miembros independientes en su junta directiva.

A título de ejemplo, una empresa emisora con una junta directiva de cinco miembros deberá tener dos miembros independientes, si la junta es de siete miembros deberá tener  igualmente dos, y si la junta es de nueve, deberá contar con tres independientes.

El punto radica en quién tiene la calidad de independiente, asunto que la misma ley de valores en el parágrafo 2° del artículo 44 de se encarga de definir por la negativa. La norma establece que para efectos de esa ley se considera independiente la persona que en ningún caso sea empleado o directivo del emisor o de alguna de sus filiales, subsidiarias o controlantes, incluyendo aquellas personas que hubieren tenido tal calidad durante el año inmediatamente anterior a la designación, salvo que se trate de la reelección de una persona independiente; accionistas que directamente o en virtud de convenio dirijan, orienten o controlen la mayoría de los derechos de voto de la entidad o que determinen la composición mayoritaria de los órganos de administración, de dirección o de control de la misma; socio o empleado de asociaciones o sociedades que presten servicios de asesoría o consultoría al emisor o a las empresas que pertenezcan al mismo grupo económico del cual forme parte esta, cuando los ingresos por dicho concepto representen para aquellos el 20% o más de sus ingresos operacionales; etc.

Contar con miembros independientes en los directorios tiene como propósito fundamental  que en las juntas directivas de los emisores existan personas que velen por los intereses de todos los inversionistas, buscando también la protección de los intereses de la sociedad por encima de los intereses de los accionistas controlantes. El problema radica en cuando a estas disposiciones se suman asuntos relacionados con inhabilidades, incompatibilidades, conflictos de interés, que en muchas ocasiones hacen que sea una verdadera odisea  conseguir miembros independientes por parte de los emisores y de otras entidades obligadas a tener miembros independientes como las bolsas de valores, los autorreguladores de valores y las cámaras de riesgo central de contraparte.

Sumado a esta situación, hace poco el Gobierno expidió el Decreto 2955 del 2010, que quedó incorporado al Decreto 2555 del 2010, decreto este último que aglutina las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores. En el capítulo trece, que se refiere a  las reglas de gobierno corporativo comunes al proceso de inversión de los fondos de pensiones (AFP), el numeral segundo del artículo 2.6.13.1.5 dispone que cuando los fondos de pensiones ejerzan sus derechos políticos y participen en la postulación y elección de miembros de junta directiva de emisores de valores, estos deberán ser independientes de la misma AFP y de sus vinculadas, para lo cual deben evaluar dicha independencia, aplicando los postulados de la Ley de Valores.

Esta norma tiene un propósito loable, que consiste en profundizar los estándares de gobierno en los procesos de inversión de los inversionistas institucionales más importantes. No nos podemos olvidar el creciente aumento de los fondos de pensiones como inversionistas en acciones, bonos y otro tipo de valores de los emisores, participación que con el paso del tiempo irá aumentándose.

Sin embargo, lo que esta disposición ha generado en la práctica es que a los fondos de pensiones les ha tocado hacer un análisis casi imposible en cada emisor de valores donde tienen participación y en varias ocasiones abstenerse de votar en la asamblea, por carecer de la certeza en relación con la independencia de los candidatos a miembros de junta respecto de ellos mismos y sus vinculados. 

Esta situación, fuera de generar confusión en las AFP y en otros inversionistas en las asambleas de los emisores, dificulta aún más la consecución de miembros independientes para los directorios. La aplicación práctica de esta disposición elimina la intención inicial del regulador y genera cualquier cantidad de distorsiones. Por eso es muy importante que además de revisar y ajustar con urgencia esta norma, nos acordemos que cuando se regula hay que entender  que “estamos en Cundinamarca y no en Dinamarca”.