Los devenires actuales del delito de prevaricato

Francisco Bernate Ochoa

Coordinador del Área de Derecho Penal de la Universidad del Rosario

Twitter: @fbernate

Si el siglo XIX fue el del Legislador y el siglo XX lo fue el del Ejecutivo, el siglo XXI será el siglo de los jueces. El protagonismo que otrora tuvieron los grandes parlamentos de la época del liberalismo –jurídico, naturalmente– o las inmensas figuras presidenciales del siglo pasado hoy lo tienen las cortes y los jueces de todo el planeta.

Esta situación es un asunto trascendental en el Derecho. El positivismo jurídico, en sus más variadas versiones, ataba por completo al juez a lo que establecían las leyes, impidiendo su capacidad creadora, sometiéndolo al querer de legisladores o mandatarios de turno, según la época de que se tratare. Hoy en día, por el contrario, nadie discutiría la capacidad creadora de Derecho que tienen los jueces, quienes a través de sus interpretaciones le dan vida al sistema jurídico. Y en los días actuales resulta bastante obsoleto pensar que la labor del juez se limita a aplicar el famoso silogismo y se reconoce su papel de primera línea en la creación del sistema legal, admitiendo que su actuación siempre estará ligada a un devenir político, histórico y económico que está en constante cambio. 

En este escenario, el delito de prevaricato se ha convertido en uno de los que más cambios ha sufrido en los últimos tiempos, especialmente en nuestro país. En primer lugar, se ha diversificado su interpretación en términos de lesividad y consumación, pues hoy se le concibe como un delito de peligro, al señalarse que se consuma con la suscripción de la providencia contraria a la ley, de manera que para su lesividad resulta irrelevante que produzca efectos concretos en el marco de una relación jurídica determinada.

En segundo lugar, se ha señalado que es posible estructurar este delito aun cuando estemos frente a un acto (concepto, resolución o dictamen) que adolezca de carácter vinculante, como sucede con el concepto que profiere un procurador al interior de un proceso judicial. En tercer lugar, ya en punto de la tipicidad estricta, se sostiene que puede cometerse el delito de prevaricato, no solamente cuando el acto es contrario a la ley, tal y como lo señala nuestro Código Penal, sino que también puede darse el reato cuando el acto contravenga la jurisprudencia, no solamente constitucional, en punto de la exequibilidad de las normas, sino la interpretativa que realiza cualquiera de las altas cortes.

Ello, naturalmente, es materia de controversia y ha conllevado a una real modificación del sistema de fuentes del Derecho que trae nuestra Carta Política, y supone abandonar ya del todo la discusión eterna sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia, asunto que ya quedó superado cuando nuestra Sala de Casación Penal sostuvo que el delito de prevaricato se puede cometer en estos eventos.

El delito de prevaricato, sin embargo, encierra una visión errada, y allí encontramos el peligro de esta expansión que vemos en la actualidad al respecto. Este delito supone que la única interpretación válida de las normas es la que hace, en un caso en concreto, un juez penal o un fiscal de la República. Cuando hay una denuncia por prevaricato en la que se cuestiona la manera en que una norma ha sido aplicada en un caso en concreto, tanto el fiscal como el juez entran a evaluar la manera en que operó esa situación en una jurisdicción diferente a la suya. Así, cuando por ejemplo se cuestiona un fallo en materia civil, comercial o de familia en la jurisdicción penal, pareciera que es esta la única que tiene, gracias a la existencia de este delito, la verdad revelada en materia de interpretación jurídica.

La reflexión que hacemos es a limitar la manera en que está operando este delito. Creemos que hay que cerrar filas en torno al respeto a los principios de lesividad y taxatividad, verdaderos baluartes de nuestro sistema penal, para limitar los eventos en que proceda este punible, que no debe ser otro que cuando una decisión, con carácter vinculante, que ha surtido un efecto jurídico concreto en una relación procedimental específica, contraría de manera grosera el ordenamiento jurídico positivo existente, que es la única fuente vinculante para el juez, según lo que dispuso nuestra Carta Política.

El delito de prevaricato ha de aplicarse, solamente, cuando la decisión judicial se sustenta en una interpretación amañada, cuando de manera evidente se ha puesto en boca de la ley algo que el legislador jamás hubiese querido señalar, en beneficio de una persona específica, desviando la función judicial.