La selección del árbitro internacional (III): cualidades del árbitro

Fernando Mantilla Serrano Abogado. Experto en arbitraje

En mis últimas columnas, relativas a la selección del árbitro, me he concentrado en el número de árbitros y en su modo de designación. Corresponde ahora dedicar unas palabras a la persona misma del árbitro, sus cualidades y sus características.

Al momento de redactar el pacto arbitral, pocas veces las partes se concentran en las cualidades de los miembros del tribunal arbitral. En efecto, solo excepcionalmente se mencionan la nacionalidad de los árbitros (cuestión que es abordada por la mayoría de los reglamentos y leyes de arbitraje) o sus capacidades lingüísticas, las cuales quedan normalmente definidas de manera implícita mediante la determinación (en el pacto arbitral) del idioma (o idiomas) del arbitraje. Del mismo modo, tampoco se preocupan las partes en exigir la independencia e imparcialidad del árbitro, no porque ello no responda a sus expectativas, sino porque estas características han dejado de ser meras aspiraciones de las partes para convertirse en verdaderas condiciones de la función arbitral hasta el punto de que, no obstante el calificativo que por cuestiones de mercadeo algunos “árbitros profesionales” ostentan en sus tarjetas de presentación, hablar de “árbitro independiente” constituye, hoy en día, un pleonasmo.

Sin embargo, en algunos casos, las partes deciden imponer ciertas cualificaciones a los árbitros y así lo plasman en el pacto arbitral. Sin condenar esta actitud, sí creo conveniente llamar la atención sobre el peligro de crear verdaderos catálogos de condiciones que, si bien pueden corresponder a la figura ideal de árbitro, se convierten, en la práctica, en verdaderos obstáculos para escoger el árbitro y, en ciertos casos, en fuente de controversia y posibles recusaciones (o recursos contra el laudo).

En consecuencia, al momento de redactar el pacto arbitral, más vale demostrar una cierta flexibilidad respecto de las calidades del árbitro. Es esta la actitud que asumen la mayoría de las partes. Por ello, en la mayoría de los casos, una vez surgida la controversia deben las partes y sus asesores concentrarse, sin escatimar esfuerzos, en determinar las características del árbitro y hacer así una designación informada y responsable.

El árbitro ideal no existe. En consecuencia, más que enunciar una lista de características, prefiero señalar los aspectos que deben tenerse en cuenta cuando se contempla la designación de una persona como árbitro.

Hoy en día, más que en la nacionalidad, es importante pensar en el lugar de residencia y ejercicio profesional del árbitro y en su formación académica. Estas circunstancias pueden, en algunos casos, condicionar intereses culturales, políticos y hasta económicos. Es importante que el árbitro comprenda el contexto legal, económico y comercial que enmarca la controversia.

La tendencia en materia de arbitraje internacional parece orientarse hacia la selección de juristas. Respecto del conocimiento del derecho aplicable, no hay que olvidar que en materia internacional el derecho se convierte en un hecho más que debe ser alegado y probado ante los árbitros. Por lo tanto, más que nombrar a un experto en el derecho aplicable al fondo del asunto, interesa nombrar a un árbitro que tenga “capacidad de juzgar”, es decir, que esté en capacidad de dilucidar los hechos y aplicarles, conforme al acuerdo de las partes, la norma –legal, contractual o consuetudinaria– adecuada para llegar al resultado justo. Esa capacidad de juzgar estará influenciada tanto por el sistema de derecho al cual se encuentre habituado (Derecho Civil, Derecho de Common Law, Derecho Islámico, etc.) el posible árbitro, como por su propia práctica y concepción del arbitraje.

Y en este aspecto, la experiencia internacional del árbitro cobra suma importancia. Un árbitro cuya experiencia sea exclusivamente local o tenga una mentalidad contraria a la autonomía de las partes y a la flexibilidad del procedimiento arbitral tendrá tendencia a conducir el procedimiento como si se tratara de una controversia local, privando al arbitraje de una de sus principales características y desfigurándolo hasta convertirlo en un remedo de proceso judicial.

El arbitraje internacional requiere árbitros internacionales capaces de comprender otras formas de análisis y poseedores de un bagaje cultural y una experiencia internacional que les permita, en un momento dado, trascender su civilización (cultural y jurídica) de origen para poder establecer un canal de comunicación eficaz con las partes y los demás árbitros y así ejercer un papel activo durante el procedimiento arbitral.

En resumen, el arbitraje otorga a las partes la libertad de escoger su propio “juez”; como toda libertad, ella también conlleva la obligación de una selección responsable, cuyas consecuencias, obviamente, recaen tan solo sobre las partes, quienes tendrán que ejecutar el laudo que el tribunal que escogieron dicte.