La prueba en el arbitraje (III): los documentos

Fernando Mantilla Serrano Abogado. Experto en arbitraje

Hacer referencia a la prueba documental no necesariamente implica que se pueda acudir a una definición preestablecida del término “documento”, ni mucho menos que este pueda circunscribirse a un solo tipo de soporte, ya sea escrito o de otra especie.

La mayoría de las veces, la prueba documental consistirá en medios tradicionales como correspondencia, reportes, presentaciones y gráficos, pero, en realidad, cualquier soporte u objeto que contenga información explotable (de texto, sonido o imágenes) podrá considerarse como susceptible de ser aportado como prueba documental.

Corolario obligado del principio de presunción de la buena fe, la autenticidad del documento se presume. Las partes no están obligadas a aportar originales y, en la práctica, solo en muy contadas excepciones dichos originales son requeridos. El trabajo con copias (en papel o formato electrónico y sin necesidad de autentificación) es resultado de las características mismas del procedimiento arbitral moderno, en el que, por una parte, no existe, en el sentido procesal de la expresión, “un expediente” (es decir, un legajo con las actuaciones procesales, ubicado en la sede del tribunal para consulta de los abogados) y, por otra, se espera que (salvo algunas excepciones como en el arbitraje CIADI en lo que se refiere a comunicaciones con el tribunal) la correspondencia y los documentos fluyan de manera inmediata y simultánea entre todos los interesados, sin la obligación de pasar por un ente “notificador”. Este sistema de comunicación fluida sin expediente hace necesario  trabajar sobre la base de copias.

Obviamente, es posible alegar la falta de autenticidad de un documento. En ese caso, el tribunal arbitral oirá a las partes y tomará una decisión al respecto. Sin embargo, debido a las dificultades inherentes a la prueba de la falsedad, con mayor frecuencia se optará por proporcionar al tribunal indicios de dicha falsedad (p. ej., contradicciones o incoherencias que surgen al contrastar el documento con otras pruebas aportadas), los cuales, sin necesidad de obligarlo a pronunciarse sobre la autenticidad o falsedad del documento, son suficientes para instilar la duda en los árbitros, quienes le darán entonces mínimo o ningún valor probatorio al momento de la valoración global de la prueba.

En relación con la prueba documental, un aspecto digno de mención en la práctica arbitral internacional lo constituye la posibilidad de pedir la exhibición de documentos. Mediante esta petición, cualquiera de las partes puede requerir de la otra que aporte documentos en su posesión que sean relevantes y pertinentes para la solución de la controversia. Esta petición de documentos no tiene nada que ver con el discovery propio del procedimiento judicial estadounidense. En el arbitraje, la petición de exhibición debe identificar el documento requerido o definir de manera concreta y específica la categoría de documentos que se piden, evitando peticiones generales y abstractas que harían de este ejercicio algo dispendioso, costoso y de poca utilidad, a fin de no convertirlo, como en EE UU, en un arma de hostigamiento procesal.

La parte requerida puede oponerse a la exhibición esgrimiendo argumentos como inexistencia del documento, privilegio, confidencialidad, falta de relevancia, economía procesal, etc. De presentarse objeción, el tribunal decidirá al respecto y, de ser el caso, ordenará la exhibición de los documentos. El incumplimiento injustificado con una orden de exhibición puede llevar al tribunal a hacer inferencias en contra de los intereses de la parte recalcitrante.

En la medida en que esta fase de exhibición se ha generalizado en la práctica arbitral, existe un formulario, popularizado por el árbitro inglés Alan Redfern (“Redfern Schedule”), que sirve para indicar respecto de cada documento o categoría de documentos, la petición y sus fundamentos, la posición de las partes al respecto y la decisión del tribunal.

No todos los documentos exhibidos terminarán en el expediente. Los documentos exhibidos (de forma voluntaria o por orden del tribunal) se intercambian entre las partes exclusivamente (sin copia al tribunal). Corresponderá a la parte interesada, una vez recibidos los documentos, analizarlos y allegar al expediente con su siguiente escrito de fondo aquellos que considere importantes para la defensa de sus intereses.

Con el fin de obtener el mejor provecho de la prueba documental, esta debe allegarse al expediente debidamente numerada, con una lista detallada o índice de los documentos aportados y esa numeración deberá ser la utilizada en los memoriales cuando se haga referencia a un determinado documento.

Pero la utilidad de la prueba documental en el arbitraje trasciende el valor probatorio intrínseco de los documentos. Como se verá en una próxima columna, la prueba documental será de gran utilidad en el interrogatorio y contrainterrogatorio de los testigos.