La prueba en el arbitraje (II): oportunidad de la prueba

Fernando Mantilla Serrano Abogado. Experto en arbitraje

En mi anterior columna comentaba acerca del marco jurídico que gobierna la prueba en el arbitraje internacional y concluía que tanto las leyes de arbitraje como los reglamentos arbitrales dejan un amplio margen al acuerdo de las partes y a la potestad reglamentaria del tribunal arbitral.

Siguiendo la lógica de abordar primero las cuestiones generales antes de analizar cada uno de los medios de prueba usualmente empleados en el arbitraje, me parece importante hacer algunas consideraciones de orden general relativas a las condiciones de tiempo y forma de la aportación de la prueba.

A título preliminar, se debe señalar que en el procedimiento arbitral no existe, en el sentido estricto, una fase exclusivamente probatoria. Es decir, no existe separación entre el ofrecimiento o pedido de la prueba, por las partes, y el decreto de la misma para su posterior administración o recabo, por el tribunal arbitral. El ejercicio probatorio arbitral es continuo, hasta el punto de que el ofrecimiento y decreto de la prueba se confunden, sobre todo tratándose de medios probatorios sobre los cuales las partes tienen control.

La situación varía, excepcionalmente, respecto de aquellos medios de prueba que exigen la participación de un tercero (ajeno a las partes) o de los árbitros, como es el caso del peritaje bajo control del tribunal (por oposición al llamado perito de parte) o de la inspección material del objeto de la controversia. En estos casos, sí opera plenamente la dicotomía procesal judicial entre ofrecimiento y decreto de la prueba.

En efecto, la parte interesada indicará al tribunal su deseo de contar con un determinado medio probatorio que esta no puede aportar sin la ayuda del tribunal, y corresponderá a este decidir al respecto y, eventualmente, ordenar su práctica. Pero no basta con elevar la petición. Junto con ella se deberá identificar con precisión la prueba solicitada, enunciar claramente las razones por las cuales dicha prueba es relevante para la solución de la controversia y convencer al tribunal de que dispone de la autoridad y fuerza para que su orden sea acatada. Este último punto es de suma importancia, pues es posible que para la comparecencia de un testigo recalcitrante o para la aportación de un documento en poder de terceros, se requiera del poder coactivo o, incluso, de la colaboración de la fuerza pública, esto es, del imperium del que, en principio, carecen los árbitros (sobre todo los árbitros internacionales). En estos casos, a menos que la ley arbitral aplicable prevea la posibilidad para los árbitros de recurrir al auxilio judicial para la práctica de pruebas, será más eficaz y adecuado (si el derecho procesal local lo permite) acudir directamente al juez competente para que sea este quien ordene y practique la prueba que será más tarde puesta a disposición del tribunal arbitral. La misma situación puede producirse en situaciones de urgencia, en las cuales sea necesario preservar una prueba (por ejemplo, una inspección sobre la calidad de productos perecederos que se encuentren en poder de un tercero que no es parte de la controversia) y el tribunal arbitral no se encuentre aún conformado o en capacidad de ejercer su autoridad arbitral.

Salvo las excepciones del tipo antes señalado, las partes deberán acompañar, junto con sus escritos de fondo, la prueba que, estando bajo su control, pretendan hacer valer.

Es bien sabido que, en arbitraje internacional, el acto introductorio de instancia, aunque se denomine demanda, corresponde más a una solicitud de arbitraje que a una verdadera demanda en el sentido procesal del término. En el mismo sentido, la contestación y eventual demanda reconvencional son meros actos preliminares que tienden a delimitar la controversia y a enunciar los argumentos de las partes y su posición respecto de la organización del procedimiento arbitral y la constitución del tribunal. Nada obsta para que con esos escritos las partes acompañen prueba. De hecho, al igual que lo exigen algunos reglamentos de arbitraje, es recomendable acompañar no solo el convenio arbitral sino el contrato que da origen a la controversia y, de ser el caso, la correspondencia intercambiada entre las partes y que plasma la disputa entre ellas.

Sin embargo, el grueso del acervo probatorio se acompañará con los escritos posteriores. Una vez intercambiados los escritos preliminares de que trata el párrafo anterior, se establecerá un calendario de procedimiento que contempla la presentación de los escritos de fondo, uno o dos para cada parte según la complejidad del asunto. Es con su primer escrito de fondo que cada parte debe acompañar toda la prueba de sus alegaciones. En los escritos posteriores, normalmente, las partes solo podrán acompañar la prueba que no estaban en capacidad de aportar con los escritos originales o que tiende a refutar alegaciones vertidas en el escrito precedente de la parte adversa. El principio consiste en permitir a las partes plena oportunidad de probar su caso, pero evitando sorpresas y respetando el derecho a un debate contradictorio.