La prueba en el arbitraje (I): generalidades

Fernando Mantilla Serrano Abogado. Experto en arbitraje

Todo abogado sabe que de nada sirve tener un derecho si no se puede probarlo. En materia procesal, los medios de prueba gozan de un marco legal, definido con bastante detalle, contenido en su mayor parte en códigos de procedimiento o, como en los sistemas anglosajones, en reglas procesales aplicables a jueces y cortes.

El arbitraje, como método de resolución de controversias, no es ajeno al fenómeno probatorio. En el arbitraje tal y como sucede en el proceso judicial, las partes, a través de sus asesores y representantes tienen que aportar la prueba de los supuestos de hecho que invocan como base de sus pretensiones y, no en pocos casos, tendrán también que probar la regla de derecho invocada. Esto último debido a que, en materia de arbitraje internacional, el principio iura novit curia no tiene aplicación. Los abogados deberán –así sea solo por prudencia– “familiarizar” a los árbitros con el derecho invocado. No hay que olvidar que los árbitros provienen de horizontes diferentes, que no necesariamente conocen el derecho aplicable, y que el lugar del arbitraje no tiene fuerza de “foro” en el sentido judicial del término; los árbitros derivan su jurisdicción del consentimiento de las partes y no del poder soberano estatal de administrar justicia.

La ausencia de foro hace que no existan reglas o códigos procesales (ni siquiera aquellas en vigor en materia judicial en el país sede del arbitraje) que, en ausencia de la voluntad de las partes, se impongan a partes y árbitros. Por ende, en principio, no existen disposiciones probatorias de derecho nacional, ya sea en materia de medios de prueba o valoración de los mismos, que se puedan o deban transponer al arbitraje.

Además, la vasta mayoría de leyes de arbitraje (incluida la ley modelo de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Uncitral, por su sigla en inglés), y los reglamentos de arbitraje de los principales centros (o instituciones) arbitrales del mundo tan solo contienen pocas disposiciones de tipo muy general dedicadas a la prueba sin regular en detalle su decreto, administración, práctica y valoración.

Es cierto, algunas organizaciones, como la International Bar Association (IBA), han elaborado “guías” –sin ninguna fuerza vinculante– que sirven de referencia en materia probatoria arbitral. Sin embargo, aun esas guías están muy lejos de replicar el detalle que rige la prueba en materia procesal judicial nacional.

¿Significa esto que los usuarios del arbitraje (partes, abogados y árbitros por igual) se encuentran confrontados a un total vacío y completa incertidumbre en materia probatoria arbitral?

Antes de responder a esta pregunta, es importante recordar que en el arbitraje rige plenamente el principio de que las normas adjetivas están al servicio del derecho sustantivo. En el arbitraje, sobre todo en el arbitraje internacional, prima el fondo sobre la forma y tiende a desaparecer la artificial distinción entre verdad procesal y verdad material.

Así, tanto leyes de arbitraje como reglamentos arbitrales son unánimes en reconocer a los árbitros los más amplios poderes para instruir el arbitraje. Igual libertad le es otorgada a las partes para probar su caso. Ningún catálogo probatorio les es impuesto. No existen listas de medios probatorios admisibles. Tampoco existen prohibiciones sobre los medios de prueba que puedan utilizarse.

En la práctica, esos medios de prueba no varían mucho de los medios probatorios judiciales. Y ello es así por la sencilla razón de que los medios probatorios responden a la lógica y a la experiencia de la vida, las cuales nos demuestran que los hechos se prueban, generalmente, mediante documentos (públicos o privados, incluso certificaciones y exhibición de documentos), declaraciones de testigos, dictámenes periciales, y visitas o inspecciones a lugares u objetos.

El arbitraje no es ajeno a esa lógica y, por ello, esos mismos medios de prueba, familiares al abogado litigante, aparecen también en el procedimiento arbitral. La distinción radica en que, a diferencia del proceso judicial (regulado por normas precisas e imperativas) el arbitraje tan solo sienta principios rectores y deja a partes y árbitros la flexibilidad de recurrir a los medios de prueba legítimos (es decir, no violatorios del orden público internacional ni del debido proceso –parte de ese orden público–) que consideren adecuados para lograr el reconocimiento del derecho sustantivo reclamado.

En consecuencia, no es exagerado afirmar que los árbitros y las partes en arbitraje internacional gozan de mayor libertad en materia probatoria. Al no estar sujetos a disposiciones excesivamente formales, rígidas y detalladas, disponen así de un margen mayor para poder sustentar sus decisiones o alegaciones. En próximas columnas analizaremos en más detalle los diferentes medios de prueba utilizados en el arbitraje internacional.