La protección por razones de salud tiene enfermo al empresario colombiano

Diego Felipe Valdivieso Rueda.

Socio VS+M Abogados. / @vsmlegal

El activismo protagónico y en ocasiones obsesivo de la Corte Constitucional en el desarrollo de la figura de la estabilidad reforzada por razones de salud tiene enfermos a los empresarios colombianos, quienes desesperadamente claman por ajustar dicha institución. Como si fuera poco, el Ministerio del Trabajo ha querido tomar partido y, recientemente, a pesar de la ambigüedad del concepto de debilidad por razones de salud, ha arreciado con sanciones millonarias a empresario por desvincular a una persona presuntamente aforada, incluso sin considerar el hecho del desconocimiento de la condición de salud por parte del empleador.

La Corte Constitucional ha ampliado de manera exagerada el concepto de discapacidad. Actualmente, los empleadores se ven expuestos a lidiar con un sinnúmero de acciones de tutela que ordenan reintegros de trabajadores con falencias menores de salud (migrañas, refriados, etc), incluso personas que pueden sufrir algún tipo de enfermedad que no es incapacitante (gastritis, obesidad, etc) o que pueden tener una pérdida de capacidad laboral menor (pérdida de la falange del dedo meñique) pueden terminar siendo activos inamovibles de una organización. Obviamente, creemos, esa no fue la intención del constituyente de 1991 al plasmar la figura en la Constitución.

El fuero de salud pretende proteger a un trabajador que debido a circunstancias objetivas, como afecciones a la integridad personal, está imposibilitado para desempeñar a plenitud las funciones objeto de su contrato, de hecho, la pérdida del empleo lo expondría de manera manifiesta en consideración a que su condición de salud dificultaría un reenganche laboral oportuno. Sin embargo, la Corte ha dicho, palabras más palabras menos, que cualquier tipo de afectación a la salud da lugar a la protección constitucional y, por tanto, su relación debe ser respetada.

Todo lo anterior se debe, en nuestra opinión, a que el legislador ha perdido el monopolio en la expedición de las normas en detrimento de las otras ramas del poder público. Por un lado, el Gobierno Nacional, con el auspicio del Consejo de Estado, ha venido legislando sobre temas con reserva de ley (verbigracia, la posibilidad de cambio de sexo, la reglamentación de la marihuana con fines medicinales). De otro lado, la Corte Constitucional cada vez más parece estar hasta por encima de la Constitución. Ella misma predica que en un Estado Social de Derecho no existen poderes absolutos. No obstante, ese tribunal marcha como un tren sin rieles bajo el argumento de protección de la Carta Política, pareciera que en Colombia la única jurisdicción que existe es la Constitucional, puesto que la tutela ha desplazado a los demás mecanismo de control judicial, perdiendo su carácter subsidiario.

En efecto, el Gobierno, sin competencia para ello, trató de expedir un decreto que “reglamentaba” la figura del fuero de salud, pero que no solucionaba la situación. Afortunadamente no tuvo éxito. Por su parte, la Corte Constitucional cada vez invade la órbita del legislador y “diseña” reglas jurisprudenciales en aras de conceder estabilidades reforzadas donde no las hay, y que son vinculantes para los operadores jurídicos. Nos preguntamos nosotros, ¿para qué sirve el Congreso, entonces?

Todos critican que los legisladores en Colombia no trabajan. Consideramos que no es así, el número de leyes inservibles en Colombia nadie lo conoce y cada vez se expiden más. Esta situación fue criticada por la OCDE, entidad en la que el Gobierno está empecinado en entrar. El Congreso debe realizar bien su tarea y empezar a legislar sobre las situaciones que sí van a tener impacto, como la regulación del fuero de salud, claro, si la Corte se lo permite.

Extendemos nuestra voz de respaldo a las iniciativas legislativas que pretenden llevar a instancias del Congreso de la República la discusión sobre el alcance del fuero de salud. Ojala se promueva con seriedad el debate del proyecto de ley 018 del 2015 del Senado y otros que cursan en el Congreso sobre la misma materia.