La noción de control en el derecho de la competencia

Gabriel Ibarra Pardo Socio de Ibarra Abogados

El concepto de control es a todas luces un elemento de decisiva importancia para efectos de determinar si una operación implica una integración desde la perspectiva del derecho de la competencia.

En relación con esta figura, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) se pronunció en torno de la definición de control consagrada en el numeral 4º del artículo 45 del Decreto 2153 de 1994, al expresar que “habrá control cuando como resultado de una operación, la empresa tenga la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa (...)” (Cpto. 98052130/98).

Hasta ese momento, no había una distinción, ni pronunciamiento oficial alguno que estableciera diferencias entre el concepto de control en el ámbito del derecho de la competencia y en el derecho societario.

Mediante la Resolución 5514 expedida el 6 de febrero del 2014, por medio de la cual se autorizó la eventual integración empresarial entre la Empresa de Energía de Bogotá S. A. ESP (EEB) e Isagen S. A. ESP, previo el cumplimiento de ciertos condicionamientos, la SIC, por primera vez, expresó que este concepto tenía alcances diferentes en el derecho de la competencia y en el societario.

De ahí que la mencionada resolución, que al momento de escribir la presente nota no ha sido recurrida, constituye un hito en la materia.

En la citada providencia, la autoridad manifestó que en el contexto del derecho de la competencia, la noción de control debía definirse como la posibilidad que tiene una empresa de influenciar o incidir en el desempeño competitivo de otra, “independientemente del vínculo jurídico que existe entre ellas”.

Sobre el particular, destacó que en este ámbito, el concepto “busca determinar aquellas situaciones en las que una empresa pueda afectar o influenciar el desempeño competitivo de otra, y así restringir de manera indebida la competencia afectando los consumidores y la eficiencia económica”, mientras que en el derecho societario, dicho concepto busca darle transparencia a las relaciones comerciales y evitar que las sociedades sean utilizadas como vehículo de fraude, tal como ocurre con la imbricación accionaria.

Así las cosas, lo relevante en el primer caso son los efectos que pudiera tener la influencia en las condiciones de competencia. Al respecto, la autoridad sostiene que cuando se estructura una situación de control conforme a la Ley 222 de 1995 en el campo de la competencia, el interesado podrá probar que si bien se configura una causal de control prevista por el derecho societario, no cuenta con la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, caso en el cual no se configurará una situación de control.

Manifestó la SIC que, por el contrario, los accionistas minoritarios de una empresa pueden ejercer el control aun cuando detenten menos del 50 % del capital de la sociedad.

Debe anotarse que esta concepción es compartida por las agencias de competencia del Reino Unido, la Comisión Europea, así como por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico.

De otra parte, entre los tipos de control que pueden ejercer los accionistas minoritarios, la SIC distinguió entre el control conjunto y el exclusivo. Expresó que el primero consiste en el poder que detentan dos o más accionistas minoritarios o un accionista minoritario y otro mayoritario sobre una empresa, lo que implica que estos deben ponerse de acuerdo para adoptar decisiones estratégicas, al paso que el control exclusivo es aquel poder que tiene un accionista de influenciar el desempeño competitivo de la misma.

El control conjunto podrá configurarse en el ejercicio de derechos de voto, en la distribución en proporciones iguales de esos derechos, o en aquellos casos en los que los accionistas minoritarios cuenten con derechos de veto, especialmente cuando esos derechos se refieran a decisiones sobre política empresarial, así como sobre la iniciación o terminación de la empresa, entre otros.

En la decisión que aquí nos ocupa, se expresa que el derecho de veto podría dar lugar a que se configure una situación de control cuando verse sobre decisiones estratégicas que afecten el desempeño competitivo de una empresa.

La distinción que realiza la providencia que ha sido materia de comentario constituye un desarrollo de gran importancia y será menester estar atento a sus implicaciones. Queda por definir si el hecho de tener la capacidad de influenciar la política de una empresa, aunque no se tenga asiento en la junta directiva, ni participación en la composición accionaria societaria de la compañía, (v.gr., ser el único o principal cliente o proveedor de una empresa) podría llevar a configurar una situación de control desde la perspectiva del derecho de la competencia.