La mal llamada excepción de bloque en el régimen de competencia

José Miguel De la Calle Exsuperintendente de Industria y Comercio

La Ley 1340 del 2009 prohíbe la realización de acuerdos o actos contrarios a la libre competencia o que representen abuso de posición dominante, cualquiera sea la naturaleza del agente o su actividad económica.

No obstante, de conformidad con el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992, no son contrarias a la libre competencia las conductas que tienen por objeto el desarrollo de nuevas tecnologías, la utilización de facilidades comunes o el cumplimiento de normas, estándares o medidas, cuando estas no limiten la entrada de competidores al mercado.

El marco de excepciones enunciado se asemeja al cuerpo de excepciones señaladas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, artículo 101(3), el cual excluye de la prohibición general los acuerdos, decisiones o prácticas concertadas que contribuyan a la mejora de la producción o distribución de bienes o a promover el progreso económico o técnico, siempre que ello permita que los consumidores también se beneficien.

Aparte de las excepciones generales, la Ley 1340 introdujo en su artículo 5º la llamada excepción de bloque para el sector agrícola, en virtud de la cual el Ministerio de Agricultura, en concordancia con el parágrafo del artículo 1º de la Ley 155 de 1959, puede autorizar acuerdos contrarios a la competencia, para defender la estabilidad de un sector básico de la economía.

A esto se suma el artículo 31 del mismo ordenamiento, norma que curiosamente asume que el ejercicio de la facultad estatal de intervenir en la economía implica restricciones a la competencia, advirtiendo que son mecanismos de intervención, que restringen la aplicación de las disposiciones de la ley, los fondos de estabilización de precios, los acuerdos de cadena, el régimen de salvaguardias y otros instrumentos legales.

Dicho artículo 31 resulta confuso, puesto que la advertencia en mención no indica necesariamente que estas figuras estén excluidas del marco de las prohibiciones generales señaladas en el Decreto 2153. Sin embargo, tal como lo dice la OECD en su más reciente evaluación sobre el régimen de competencia colombiano (2013), no se puede desconocer que esta norma parece orientada a dar carta blanca al sector agrícola para mantenerse al margen del derecho de la competencia, lo que dista diametralmente de la figura de la excepción de bloque como tal, a la manera del derecho europeo, que exceptúa ciertas categorías de acuerdos, previo el cumplimiento de varios requisitos.

Ciertamente, como ocurre en otros regímenes, es razonable que el ordenamiento jurídico abra la posibilidad de exceptuar ciertos tipos de acuerdos del régimen general de competencia, pero siempre bajo el control de la autoridad única de competencia y no como ocurre en nuestro sistema, creando una autoridad de competencia ad hoc en cabeza del Ministerio de Agricultura.

Por su parte, resulta también excesivo que se establezcan estas modalidades de excepción sin que se exijan parámetros esenciales, tales como la necesidad de justificar cuidadosamente la medida en la no existencia de otros medios menos gravosos contra la competencia para satisfacer un interés general, la limitación de ese derecho a los agentes que no superen ciertos umbrales de participación en el mercado o el requisito de que los acuerdos deben someterse a un plazo máximo de expiración.

Hasta ahora la figura de la excepción de bloque y los mecanismos de estabilización del sector agrícola solo se han usado en un par de ocasiones (2003 y 2012), pero hacia el futuro es importante analizar mecanismos para darle mayor certeza jurídica a la figura, estableciendo límites que aseguren que con su uso no se ponen en entredicho el bienestar de los consumidores y los demás fines de la competencia. Tal como se hizo en la última reforma legal introducida por el Decreto 19 del 2012 al régimen de prácticas comerciales restrictivas, valdría la pena establecer la posibilidad de que los mismos competidores, u otros terceros interesados, puedan intervenir en el proceso de evaluación de todo proyecto de acuerdo que aspire a ser exceptuado del régimen de competencia. Por último, y no menos importante, es fundamental que los actos administrativos de aprobación de excepciones se sometan al régimen de abogacía de la competencia.