La licencia ambiental: entre el eufemismo y la sostenibilidad

Luis Fernando Macías Gómez

Socio fundador de Macías Gómez & Asociados

Es innegable que el sector de hidrocarburos y minería representa uno de los que sustentan el desarrollo del país, pero, al mismo tiempo, son los que encuentran mayores dificultades al momento de cumplir con la exigencia de la licencia ambiental. Esta, tal y como se conoce hoy, en su naturaleza y características jurídicas, surge con la Ley 99 de 1993. Era un momento de esperanzas en el país derivado en parte de la expedición de una nueva Constitución que incorporaba la gestión ambiental en el centro del Estado. Había una ampliación de derechos y, entre ellos, los más relevantes eran el de participación en la toma de decisiones que afectaran el medio ambiente y el derecho colectivo al medio ambiente sano, adicional al reconocimiento de derechos para las comunidades indígenas y negras.

La licencia ambiental se regula como proceso de evaluación de impacto ambiental, de planificación del uso de recursos naturales y de materialización del ejercicio de los nuevos derechos consagrados en la Constitución, así como de búsqueda del desarrollo sostenible.

Con este instrumento se establecieron requisitos y condiciones para controlar, prevenir, mitigar y compensar los efectos o impactos sobre el medio ambiente de las actividades u obras licenciadas.

A pesar de las dificultades de implementación de la licencia ambiental, la Corte Constitucional ha salido en su defensa, al señalar que es un instrumento de protección del derecho al medio ambiente sano y de derechos fundamentales (Sents. C-328/95 y C-746/12). La licencia ambiental adquiere así rango constitucional.

Sin embargo, en el 2002, en nombre de un pretendido desarrollo y eficiencia económica, se inició un proceso de desregulación y desmonte de la exigibilidad de la licencia. En la actualidad, y después de unos 12 decretos expedidos desde 1994, lo que existe es una mayor incertidumbre jurídica. El principal argumento para llevar a cabo tal reforma, que es la necesidad de agilizar los trámites y reducir tiempos, ha generado un efecto contrario.

En esa lógica se ha venido deslegitimando la licencia ambiental, bien sea por el menor grado de exigencia de las autoridades, la calidad de los estudios, la desnaturalización del proceso de evaluación de impacto ambiental, convirtiéndose en un simple trámite de una licencia para la construcción y la operación, antes que en un instrumento de planificación ambiental, como lo manda la Constitución.

Simple trámite

El debilitamiento de la licencia ambiental ha llevado a que las autoridades ambientales regionales, sea por acto administrativo o convenio, crean nuevos instrumentos de control ambiental por fuera del marco legal.

La mayoría dice querer la licencia ambiental, pero nadie hace nada para darle coherencia a su desarrollo. Se podría pensar que de ser un proceso de evaluación de impacto ambiental pasa a un trámite de verificación de requisitos formales que naturalmente afecta al sector regulado, en la medida en que se pierde toda seguridad jurídica.

Ese doble movimiento de reivindicar la licencia, pero, simultáneamente, convertirla en un simple trámite, es lo que lleva a un uso eufemístico de este instrumento constitucional. Es decir, todos la invocan, pero, en el fondo, todos desearían eliminarla de la legislación ambiental.

De esta forma, se acentúa una visión según la cual basta con un mercado sin interferencias para lograr la protección ambiental. Ahora bien, en todo este proceso se traslada el ejercicio y aplicación del orden jurídico hacia áreas del conocimiento que no son formados para ser operadores jurídicos, promoviendo una gran confusión y pérdida del Estado social de derecho.

Se generan políticas públicas que, a su vez, contribuyen a cierto caos, puesto que, por un lado, se promueve el desarrollo de actividades y la inversión, pero, por el otro, se regulan zonas de protección en todo el territorio del país, generando restricciones, limitaciones o prohibiciones para su ejecución. Y en esta contradicción no se vislumbra un punto de encuentro para resolver este conflicto. En la medida en que la licencia ambiental no se exige para muchas actividades, no permite cumplir su función de catalizadora de los conflictos ambientales que se generan como consecuencia del desarrollo.

Impacto ambiental

La sostenibilidad es justamente una forma de resolver las tensiones, antagonismos y contradicciones lógicas de todo proceso de desarrollo. Ella no es un simple cliché para hablar de protección ambiental, es en realidad una forma de lograr trascender la tensión para buscar el bienestar de la población. La sostenibilidad no es sinónimo de unanimismo, sino todo lo contrario. Y uno de los instrumentos diseñados para lograr superar la contradicción es la evaluación de impacto ambiental que en nuestro país se materializa en la licencia ambiental, tal y como lo establece la Ley 99 de 1993.

Entonces, es necesario una política pública en materia de evaluación de impacto ambiental que responda al desarrollo que quiere el país y no a una simple propaganda verde. Esto permitiría a la licencia ambiental cumplir su verdadero rol de catalizador constitucional de conflictos para garantizar los derechos de los ciudadanos y de las comunidades. De lo contrario, sería mejor pensar en suprimirla y volver al antiguo artículo 27 del Código de Recursos Naturales, para que baste la simple declaración de un posible impacto y, una vez declarado, se puedan iniciar las actividades sin ningún otro requisito, dejando de requerirse un pronunciamiento previo por parte de la autoridad. Se debe escoger entre la verdadera sostenibilidad o continuar en la ambigüedad generadora de incertidumbre jurídica.