La elusiva constitucionalidad del IVA

Juan Camilo Restrepo Exministro, abogado y economista

La Sentencia C-100 del 26 de febrero del 2014, proferida por la Corte Constitucional, ha vuelto a poner sobre el tapete las complejas elucubraciones a las que debe recurrir nuestro juez de constitucionalidad cuando de juzgar sobre la exequibilidad del tributo del IVA sobre alimentos básicos se trata.

Ya había tenido ocasión en un controversial fallo de hace 11 años (Sent. C-776/03) de pronunciarse sobre el tema. Sostuvo la Corte en aquella ocasión la extraña tesis de que el principio de “progresividad” que debe orientar la tributación como lo menciona el artículo 363 de la Constitución, podía predicarse de un impuesto aislado (en aquel caso se trataba de un incremento en el IVA) y no del conjunto de la fiscalidad, como siempre lo ha entendido la doctrina y la teoría.

La tesis sostenida por la Corte en el 2003 resultó sorprendente, pues si su argumento se lleva al límite, todo impuesto indirecto o todo incremento de sus tarifas, o toda extensión de la base impositiva que se decretara sobre el IVA, resulta reñido con la “progresividad”, y por lo tanto inconstitucional.

Los impuestos indirectos no son por naturaleza progresivos. Gravan las transacciones y las cosas. Y no consultan la capacidad contributiva del sujeto que los paga. Esa es su esencia.

De allí que la tesis que esbozó la Corte en el 2003 resultaba altamente controversial. Lo que debe ser progresivo es el conjunto de la tributación (tributos directos, indirectos, tasas y contribuciones) mirados en su conjunto. Si el test de constitucionalidad se le aplica a los impuestos indirectos aisladamente, estos siempre resultarían inexequibles pues nunca podrá predicarse de ellos que sean progresivos.

En el fallo C-100 del 26 de febrero del 2014, la Corte, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 48 de la Ley 1607 del 2012 (última reforma tributaria), por el cual se impuso un IVA del 5 % a algunos productos de la canasta familiar, morigeró la tesis del 2003.

Dictaminó que dicha extensión del IVA a productos de la canasta familiar no era inconstitucional, pues no siendo regresiva esta medida no entraba en contradicción con el principio constitucional de la “progresividad” predicado por el artículo 363 de la Carta Política.

Pero la Corte en esta ocasión, para salvar la constitucionalidad de la norma, se adentra en un complejo camino de argumentos para demostrar que a pesar de haber incrementado el IVA a algunos productos de la canasta familiar, ello no fue una actuación fiscal regresiva.

¿Por qué no fue regresiva? A juicio de la Corte no lo fue pues: 1) no se gravaron con el 5 % de IVA todos los productos de la canasta familiar sino algunos; 2) en el régimen de tarifas diferenciales que sigue caracterizando nuestro impuesto de IVA, las tarifas más bajas siguen siendo las de los productos básicos; 3) a otros productos básicos que ya venían siendo gravados con IVA, en vez de incrementárseles su tarifa, se les redujo; 4) detalla con claridad para el contribuyente los bienes que quedaron gravados por primera vez con una tarifa del 5 %, y 5) establece –o mejor, amplía un sistema que ya venía– de devolución del IVA a determinados contribuyentes.

Con base en estas cinco razones, la Corte decretó la constitucionalidad del artículo 48 de la última reforma tributaria y morigeró notablemente la interpretación maximalista del artículo 363 de la Constitución que había esbozado en su sentencia del 2003.

La pregunta que queda flotando es si la Corte necesitaba haber hecho todas estas sutiles argumentaciones para refrendar la constitucionalidad de una norma que se ocupa de establecer un nuevo tributo indirecto (el IVA del 5 % para algunos productos de la canasta familiar). Pues las modificaciones en el IVA, por su naturaleza, nunca podrán ser calificadas como “progresivas”, por pertenecer a la especie de impuestos indirectos que nunca lo son.

La Corte, en su afán por refrendar su competencia para juzgar sobre la constitucionalidad de las modificaciones que haga el legislador –a iniciativa del Gobierno– a la estructura del IVA sobre productos básicos, ha tenido que echar mano de unas sutiles razones que bien pueden no presentarse en otras ocasiones.

¿Qué pasaría, por ejemplo, si el día de mañana una ley se limitara a modificar una tarifa del IVA sobre la canasta familiar solamente, o a extender simplemente el tributo a algún producto que hoy esté exento? ¿Sería inconstitucional esa ley?

Lo que el juez constitucional debe evaluar –y en esto ha sido clara la doctrina y este mismo fallo lo menciona– es si el conjunto de la tributación mantiene los rasgos de la “progresividad”, no si una modificación aislada en algún aspecto de la tributación indirecta cumple con esos rasgos. Cosa que nunca podrá acreditar un impuesto indirecto.

Este es el típico caso en el que el juicio constitucional no debería intervenir, y dejar la iniciativa y la valoración de la oportunidad y conveniencia al Gobierno cuando propone algún cambio a la legislación sobre la tributación indirecta. Y al Congreso cuando la aprueba o la desaprueba.