La eficiencia económica, justificación excepcional a los acuerdos entre competidores

Gustavo Valbuena Quiñones Consultor gvalbuena@etb.net.co

Admitir que la libre competencia constituye el motor natural en una economía de mercado necesariamente impone reconocer que la conformación de un cartel o acuerdo entre competidores afecta el bienestar en general.

El simple hecho de que la pugna de productores o comercializadores por la compra de un insumo o por la venta de un producto necesariamente impulsa la calidad y presiona precios bajos hace que la confabulación y el acuerdo entre competidores termine limitando las potenciales ganancias que en materia de bienestar podrían alcanzar quienes, aun cuando no hacen parte del acuerdo, innegablemente están presentes en el proceso transaccional de los bienes o servicios que definen los mercados. Esto es, especialmente, los consumidores.

Es por ello que en cualquier economía en donde se promueva el funcionamiento del libre mercado como sistema de asignación de recursos, la existencia de dichas coaliciones o comportamientos cooperativos en la determinación de las variables fundamentales de las transacciones resulta por regla general reprochable e indeseable.

Desde los trabajos de John Nash a comienzos de los años cincuenta en la Universidad de Princeton, hasta los desarrollos recientes de la organización industrial, mucho se ha escrito acerca de las manifiestas diferencias entre un mecanismo de interacción vía cooperación y una estructura no cooperativa. Sin duda, los principios que tipifican la conducta de los agentes en cada escenario resultan ser diametralmente diferentes, aun cuando se inspiren en la racionalidad del comportamiento del empresario, quien a la hora de elegir se inclina a favor del deseo de maximizar sus ganancias.

Sobre la base de la eficiencia económica como uno de los objetivos fundamentales de la intervención del Estado en la economía, es perfectamente posible encontrar justificación a determinados acuerdos. Así lo ilustra Michael Whinston, en su trabajo Antitrust Economics (2006). Para el autor, quien se basa en los desarrollos de Tirole (1988), habrá sin embargo más posibilidades de encontrar supuestos que permitan legitimar desde la perspectiva de la autoridad de competencia acuerdos de tipo vertical (en los que se vinculan diferentes eslabones en una cadena productiva), que aquellos de tipo horizontal, que por definición tienden a limitar la natural pugna por la conquista del mercado que existe entre competidores.

Whinston recuerda que incluso dentro de los acuerdos verticales existen aquellos capaces de generar situaciones exclusorias dentro del mercado y son, por supuesto, reprochables para la autoridad de competencia. Así, el análisis económico aplicado a mercados suele partir de la base de que la colaboración entre competidores termina limitando de una y otra manera el número de agentes dispuestos a hacer de sus bienes o servicios propuestas más atractivas para el consumidor, favoreciendo que un subconjunto de participantes termine maximizando sus ganancias de forma artificial.

Lo anterior deja entrever una realidad evidente en un mecanismo de interacción como el mercado: los agentes no actúan sistemáticamente de forma altruista y benevolente con un sentido de ayuda permanente frente a un colectivo. En esa medida no podría concluirse que lo relevante y aceptable fuese la conformación de “acuerdos de colaboración” y que el caso atípico del universo de posibles acuerdos lo constituyera un subgrupo muy particular de escenarios de concertación indeseable.

Se reconoce entonces que, bajo circunstancias particulares, un acuerdo puede considerarse deseable desde el punto de vista de la eficiencia económica. En algunas hipótesis ese reconocimiento lo prevé directamente la ley, tal como para los eventos de fomento al desarrollo de nuevas tecnologías, fijación de normas o estándares que no constituyen factores de exclusión o establecimiento de criterios objetivos de utilización de facilidades comunes, lo dispone el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992. En otros eventos será la directa aplicación de los principios que inspiran el actuar de la autoridad de competencia.  Así se daría en nuestro caso a partir de la Ley 1340 del 2009, cuyo artículo tercero equipara dentro de los propósitos por alcanzar en las actuaciones de la autoridad de competencia la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores. Así, la eficiencia económica puede no solo justificar el aval a una concentración que implica el mantenimiento o incluso el refuerzo de la posición de dominio de un actor en el mercado, también constituye un elemento por analizar por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), cuando se trate de calificar un determinado acuerdo como restrictivo o no de la competencia.  Piénsese por ejemplo en acuerdos de comercialización conjunta que resultan necesarios como condición para acceder a un mercado.

Si bien vale la pena considerar la conveniencia de transmitir claridad frente al alcance del artículo 49 arriba mencionado, e incluso evaluar experiencias foráneas como la comunicación del pasado diciembre de la Comisión Europea sobre cooperación horizontal bajo el artículo 101 del tratado de la Unión Europea. Se  debe reconocer el valor normativo de los principios que orientan las actuaciones administrativas. Esa es precisamente la aspiración del artículo 3° de la Ley 1340 del 2009, servir de referente hermenéutico a la hora de controlar las prácticas que restringen la competencia.