La directiva presidencial sobre arbitramento

Fernando Mantilla Serrano Abogado. Experto en arbitraje

He seguido con atención el debate que ha suscitado en el medio arbitral colombiano la Directiva Presidencial 4 del 11 de noviembre del 2014. Al respecto, se han producido todo tipo de comentarios, desde aquellos que ven en ella la solución para evitar condenas contra el Estado y las entidades públicas hasta los que consideran que se trata de un golpe mortal al arbitramento.

La verdad es que esta directiva ni aporta las anheladas soluciones ni produce los temidos efectos.

El Gobierno tiene toda la razón en asumir la encomiable tarea de evitar las condenas que afecten el erario público. Es una simple medida de buena administración. El párrafo introductorio de la directiva, cuando anuncia como uno de sus fines “la protección jurídica de los intereses del Estado”, pareciera, por un lado, presagiar que las cuatro instrucciones contenidas en los párrafos siguientes permitirán esa protección y, por otro lado, deducir que sin esas instrucciones el Estado quedaría (o estaba) desprotegido.

Las instrucciones de marras consisten, primero, en advertir que la inclusión de un pacto arbitral no puede ser automática, sino que debe responder a una decisión fruto de análisis, reflexión y consulta con el correspondiente asesor jurídico. No hay nada que objetar a esta recomendación excepto, quizás, su obviedad. El arbitraje no es una panacea ni el método idóneo de resolución de todo tipo de conflictos. Las empresas y las multinacionales analizan en cada caso si, efectivamente, el arbitraje es la mejor opción (la mayoría de las veces lo es). Que el Estado haga lo mismo es reconfortante. Ahora bien, sería muy triste que los funcionarios leyeran esta instrucción de manera obtusa como si se tratara de prohibir el arbitraje, cuando solo se les está pidiendo reflexionar al momento de pactarlo.

La segunda instrucción hace referencia a la designación de árbitros. Previa toda designación, habrá que enviar la lista de candidatos a la Secretaría Jurídica de la Presidencia para aprobación. Centralizar la información sobre árbitros propuestos me parece legítimo, pero compromete la capacidad de reacción y dudo que aporte mucho. La selección del árbitro es una etapa crítica del arbitraje, la cual, sobre todo en materia internacional, toma tiempo y debe cumplirse en estrictos plazos (normalmente, cuando se es demandado, dentro de los 30 días calendario siguientes a la notificación de la demanda). En esas circunstancias, exigir la comunicación de la lista de candidatos dentro de los 10 días hábiles anteriores a la designación equivale a reducir a 15 días calendario el plazo del que gozará la entidad para identificar y analizar posibles candidatos. El riesgo de someter listas no depuradas o, peor, de designaciones hechas “a la carrera” puede materializarse. También cabe preguntarse si la Presidencia de la República (más que los asesores de la entidad involucrada) tiene el conocimiento y experticia para decidir si los nombres en la lista propuesta son adecuados para el caso concreto.

La tercera instrucción, consiste, respecto de entidades u organismos del Ejecutivo nacional, en vetar como árbitros a quienes estén actuando como abogados contra entidades públicas del orden nacional. Ello no me parece criticable per se aunque sea quizás algo exagerado, sobre todo cuando las entidades y los asuntos no guardan relación entre sí. Pero es legítimo que el Estado prefiera no designar árbitros que están actuando contra él o sus entidades nacionales (en el sector privado, algunas multinacionales adoptan la misma política). Es también algo estricta (por demasiado general), la segunda restricción, que impide nombrar árbitro a quien se desempeñe (no se precisa a qué título, luego puede ser como árbitro o abogado) en más de cinco arbitrajes (tres si se trata de proyectos de infraestructura de transporte) con un ente público nacional. Es axiomático que los mejores árbitros y abogados son pocos y gozan de mucha demanda. El Estado corre así el riesgo de privarse de excelentes candidatos.

Finalmente, el “registro de arbitramentos públicos”, al que se refiere la cuarta instrucción, no amerita mayores comentarios.

En resumen, la Directiva 04 contiene instrucciones que, en su mayoría, emanan del sentido común. Siempre y cuando funcionarios timoratos no la interpreten como una prohibición del arbitraje, no debería atentar contra el buen uso de este por el Estado. Ahora bien, esta directiva no reducirá el riesgo de condenas contra el Estado. El Estado, al igual que las empresas privadas, debe esmerarse en negociar mejor sus contratos, y en ser extremadamente cuidadoso en la selección de sus asesores jurídicos internos y externos, o las condenas seguirán fluyendo tanto en tribunales arbitrales como ante el contencioso administrativo. La diferencia será que, terminado el arbitraje, los funcionarios responsables pueden estar aún en el cargo, mientras que, al agotamiento del proceso judicial, muy probablemente, ya estén dedicados a otras lides, si es que aún son de este mundo.