Guía para combatir la colusión en las licitaciones

Gabriel Ibarra Pardo Socio de Ibarra Abogados

La coyuntura actual, en especial los altos índices de corrupción en materia de contratación estatal, han prendido las alarmas de varias autoridades del Estado, para la implementación de mecanismos que sirvan como herramienta para prevenir y combatir el detrimento patrimonial causado por los numerosos fraudes en la celebración de contratos estatales.

En ese contexto, la Superintendencia de Industria y Comercio acaba de publicar, con el apoyo del Proyecto de Asistencia Técnica al Comercio y la Unión Europea, la Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones.

El documento enunciado, que es bastante didáctico, tiene por finalidad servir como una herramienta dirigida a funcionarios y a particulares, para facilitar la identificación de elementos indiciarios de la ocurrencia de acuerdos colusivos.

En ese orden de ideas, la cartilla indica que la colusión en esta clase de procesos se presenta cuando los oferentes conforman alianzas para distorsionar el proceso licitatorio, lo que implica que la adjudicación no es el resultado de propuestas basadas en el libre juego de la oferta y la demanda, sino, por el contrario, la consecuencia de acuerdos ilegales, que repercuten directamente en el patrimonio del Estado. 

Igualmente, la guía establece algunas directrices que ayudan a identificar situaciones que pueden ser indicio de un acuerdo ilegal y señala las tres etapas en las que los oferentes pueden aliarse para coludir, a saber: 1) durante la elaboración de los pliegos de condiciones, 2) durante la presentación de ofertas y 3) durante la celebración del contrato.

En el primer caso, el documento es explícito al mencionar que pueden presentarse intercambios de información entre los funcionarios y los futuros proponentes. Lo anterior, con el objetivo de que un potencial contratista conozca de antemano cuál es el presupuesto de la entidad para la ejecución del contrato y pueda ofertar con un precio muy bajo en aras de garantizar la adjudicación, pero con la certeza a futuro de que dicho monto sea reajustado durante la ejecución del contrato, bajo figuras como la del reestablecimiento del equilibrio contractual, entre otras.

La etapa de presentación de ofertas constituye el escenario en donde los funcionarios y los proponentes deben estar más atentos respecto de las actuaciones de los participantes en el proceso de selección. Así, la guía identifica cuatro posibilidades de fraude a la adjudicación: 1) posturas encubiertas. Se presentan cuando los oferentes se coluden para que algunos de ellos presenten propuestas que evidentemente no van a obtener la adjudicación, por manejar un alto nivel de precios o por incumplimiento de los requisitos. 2) Supresión de ofertas. Se produce cuando los competidores acuerdan que, con anterioridad al momento de la adjudicación, algunos de ellos retiren su oferta, a fin de que el contrato sea celebrado con el único proponente que no desistió de su propuesta. 3) Rotación de ofertas. Se produce cuando los competidores fijan turnos para ganar, y 4) asignación de mercados. Esta modalidad se presenta cuando los oferentes se reparten el mercado para presentar ofertas únicamente en determinados lugares del territorio, los cuales han sido previamente establecidos.

En la última de las etapas, es decir, durante la ejecución del contrato, se pueden presentar acuerdos, cuando los contratistas subcontratan a oferentes que no fueron elegidos o utilizan figuras como la cesión del contrato, entre otras.

En adición a lo anterior, el documento ilustra sobre ciertos patrones anómalos que deben ser identificados por los participantes del proceso de selección, a fin de establecer la presunta existencia de un acuerdo. Entre esas conductas se encuentran que un mismo proveedor frecuentemente presente la mejor oferta, que otros competidores desistan sin razón aparente de su participación en el proceso de selección y que existan márgenes de precios poco racionales entre las ofertas presentadas, entre otras.

La guía configura una excelente directriz, de sencillo entendimiento y de práctica utilización, para que funcionarios y particulares puedan detectar y denunciar la realización de estas prácticas comerciales restrictivas.