Esquemas de prevención contra el lavado de activos

Alfredo Moreno D. Máster en Derecho Comercial Internacional (LL. M.) de la Universidad de Ottawa (Canadá) y consultor legal

A continuación presento los tres errores en que han incurrido las empresas supervigiladas, cuando tratan de determinar si están o no obligadas a establecer esquemas de prevención contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo (LA/FT).

Primer error: con base en la Circular 100-00005 del 2014, los esquemas de prevención contra el LA/FT solo son legalmente exigibles a grandes empresas con ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV, cerca de 94.000 millones de pesos, a diciembre 31 del 2013).

Este es el error en que ha incurrido la mayoría de empresas supervigiladas. La razón: no tienen en cuenta la Circular 100-004 del 2009 de la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades), la cual no ha sido ni tácita ni expresamente derogada, y es dirigida a administradores, socios, accionistas y revisores fiscales de empresas vigiladas y controladas por ella. De hecho, para la Supersociedades, dicha circular está vigente.

En ella se establecen esquemas básicos de prevención contra el LA/FT, entre los que se encuentran la identificación de señales de alerta; procedimientos y controles de detección, manejo y control de operaciones riesgosas de LA/FT; parámetros de identificación de clientes y proveedores; utilización de listas restrictivas; reportes a la Unidad de Investigación y Análisis Financiero (UIAF) y capacitación a empleados, entre otros.

Segundo error: el esquema de prevención de la Circular 100-004 del 2009 no es de obligatoria implementación, al no establecer sanciones a las empresas vigiladas que no la cumplan.

A diferencia de la Circular 100-00005 del 2014, la Circular 100-0004 del 2009 no establece sanciones económicas explícitas por la Supersociedades. Sin embargo, si una empresa supervigilada no implementa los esquemas mínimos de la Circular del 2009 y cae en un evento de LA/FT, sus administradores serán responsables ante la Supersociedades, la cual puede imponerles sanciones hasta de 200 SMLMV o su eventual despido, de conformidad con los artículos 23, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995. Ello sin perjuicio de las acciones civiles que sus socios o accionistas pudieren llevar a cabo contra dichos administradores. A lo anterior debe sumarse el riesgo reputacional a que se vería expuesta la empresa y las investigaciones penales que la Fiscalía adelantaría contra dichos administradores.

Tercer error: que los estándares anticorrupción de la Foreign Corrupt Practice Act (FCPA) y las listas restrictivas de la OFAC (o lista Clinton) y ONU son suficientes para cumplir con los estándares mínimos de prevención contra el LA/FT.

Se trata de aspectos distintos. Por una parte, los estándares de la FCPA buscan combatir la corrupción en negocios, actividades, transacciones o prácticas al exterior de EE UU, en donde tienen participación las empresas americanas, sus filiales del exterior o sus empleados. Por otro lado, un esquema de prevención del LA/FT busca evitar o disminuir el riesgo de LA/FT. A partir de esto, los procedimientos, controles y políticas de un manual anticorrupción fundamentado en la FCPA no pueden estandarizarse para la prevención del LA/FT, porque las operaciones que generan riesgo de LA/FT son específicas y, por tanto, deben ser detectadas, medidas, controladas y manejadas de forma particular y no general. 

Por otra parte, las listas restrictivas, como las de OFAC y ONU, no son suficientes para definir la idoneidad de un cliente o proveedor. Deben existir políticas, procedimientos y controles para su identificación exhaustiva. A esto debe sumarse el conocimiento detallado del mercado en que se desenvuelve la empresa, más el conocimiento de señales de alerta generales y específicas al sector al cual pertenece, así como el establecimiento de mecanismos de detección, medición y control de operaciones sospechosas de LA/FT.

Nuestra recomendación. Si es una empresa supervigilada para cumplir con estándares mínimos de prevención, recomendamos tener en cuenta tres aspectos: (i) un manual de prevención de LA/FT, ya sea implementando uno (que sería lo más óptimo) o ajustando el manual de procedimientos y/o de funciones de la empresa u otro existente y que siga parámetros SIPLA, SARLAFT o SIPLA-SARLAFT, según la actividad y nivel de riesgo; (ii) una capacitación sobre prevención de LA/FT y (iii) presentación a la UIAF de reportes positivos mensuales (operaciones sospechosas y transacciones en efectivo superiores a 10 millones de pesos) o negativos trimestrales (carencia de operaciones sospechosas y de transacciones en efectivo superiores a 10 millones de pesos).

Lo más urgente es la presentación de los reportes a la UIAF anteriormente mencionados, ya que su omisión generará investigaciones administrativas por la Supersociedades (por informe de la misma UIAF) e, incluso, una eventual investigación por el delito de omisión de reportes de transacciones en efectivo (C. P., art. 325-A). Los otros aspectos (manual y capacitación), aunque también son urgentes, pueden esperar mientras la empresa toma una decisión.