El mapa jurídico de las conversaciones de paz (I)

 

Claudia Medina Aguilar

Directora CITpax-Colombia

 

El 19 de noviembre, se inician, en la Habana (Cuba), las conversaciones de paz entre el Gobierno y la guerrilla de las FARC. Para hacerle un seguimiento a estos diálogos desde una perspectiva jurídica, ÁMBITO JURÍDICO y CITpax-Colombia sellaron una alianza.

 

Aunque eminentemente políticas, las discusiones que se inician en torno a la agenda definida en el Acuerdo general para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera tendrán, necesariamente, que resolver dilemas jurídicos. Por supuesto, esas disyuntivas variarán según el rumbo que tomen las conversaciones en esta segunda fase. En definitiva, el Derecho será a la vez límite y conducto de los eventuales acuerdos. Límite, porque no todo es negociable. Conducto, porque muchas de las decisiones que allí se tomen deberán ser articuladas legal o, incluso, constitucionalmente.

 

En las dos primeras ediciones, se plantean algunas de las preguntas que sugieren los puntos de la agenda, y que habrá que pensar en clave jurídica. En próximas entregas, expertos en los temas darán sus repuestas. En lo posible, se presentarán aproximaciones divergentes frente a los dilemas jurídicos, con el fin de ilustrar la potencialidad de los diálogos.

 

Política de desarrollo agrario integral

Según se deriva de la agenda y del “Acuerdo general”, el “modelo económico” no está en discusión. De ahí que las posiciones históricas de las FARC que buscan acabar con la inversión extranjera y la explotación agroindustrial de los recursos estarían descartadas. El debate de fondo gira sin embargo en torno al “modelo agrario”: ¿se fortalecerá a los pequeños propietarios en economías solidarias y cooperativas o se continuará en un modelo que privilegie la agroindustria y la inversión privada?

 

Lo interesante es que la tensión ya está presente en la Constitución de 1991: garantiza la propiedad privada, le asigna una función social y establece las obligaciones del Estado de promover las formas asociativas y solidarias de propiedad (art. 58), así como el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios (art. 60).

 

En ese sentido, si el punto 1.5 de la agenda se entiende como un acuerdo básico sobre esquemas que pasan por la reducción del modelo agroindustrial, surge la pregunta: ¿cómo se podría jurídicamente retrotraer procesos de adquisición y usufructo de tierras a gran escala para fortalecer un modelo agropecuario que garantice el acceso a la propiedad de pequeños trabajadores agrarios de acuerdo con artículos como el 60, 63, 64 o 334 de la Constitución? ¿Cómo armonizar el derecho real de superficie (Proyecto de Ley de Tierras y Desarrollo Rural) y las zonas de desarrollo empresarial (L. 160/94) con un modelo que privilegie la agricultura solidaria y cooperativa?

 

Otro tema clave tiene que ver con la insistencia de las FARC en la confiscación de tierras por su extensión o por ser de titulares extranjeros. El artículo 34 constitucional prohíbe las penas de confiscación, pero autoriza la extinción de dominio, por lo que cabe preguntar si es viable ampliar las causales de extinción de dominio que, en principio, solo se refieren a supuestos de ilicitud en la adquisición, improductividad o infracciones ambientales (L. 793/02 y Proyecto de Ley de Tierras y Desarrollo Rural) Adicionalmente, ¿se podría revivir el inciso del artículo 58 constitucional que facultaba al legislador para autorizar expropiaciones sin indemnización, por razones de equidad, y que fue derogado en 1999 para facilitar la inversión británica? Finalmente, el tema de las denuncias que se han presentado ante la jurisdicción de tierras solicitando la restitución de inmuebles presuntamente despojados por las FARC plantea el interrogante de si sería constitucional flexibilizar el régimen de restitución de tierras, en perjuicio de las víctimas, para los casos de denuncias contra las FARC.

 

La participación en política de desmovilizados

El llamado Marco Legal para la Paz estableció la posibilidad de que una ley estatutaria definiera delitos conexos al delito político, para efectos de participación política. Sin embargo, el artículo 122 constitucional prohíbe la participación en elecciones a quienes hayan sido condenados por una serie de delitos, por lo que no está claro que la regulación del delito político sea suficiente. Se debe, entonces, retomar el debate sobre el artículo 122 para definir si se exceptuará a los miembros de las FARC que firmen un acuerdo con el Gobierno de la prohibición constitucional para ser candidato electoral –e, incluso, contratar con el Estado- a quienes hubieran sido condenados, entre otros, por pertenecer a un grupo armado ilegal. Se derivan varias preguntas adicionales: ¿la excepción cubriría también a los condenados por narcotráfico y crímenes de lesa humanidad? En tal caso, ¿se exigiría el previo cumplimiento de las penas privativas de la libertad?

 

Este apartado de la agenda incluye también el dilema de garantizar el acceso y la participación política frente a las probabilidades efectivas de ganar elecciones: ¿es viable constitucionalmente la asignación de curules por fuera de las circunscripciones especiales existentes (minorías étnicas, políticas)?

 

En el mismo sentido, en caso de que se optara por flexibilizar las normas de personería jurídica de partidos y de inscripción de candidatos para facilitar la participación de las FARC en política, ¿cómo armonizar la reducción de umbrales para la personería o para la inscripción de candidatos, con las reformas que en el 2003 y el 2009 buscaban evitar la proliferación nociva de partidos? ¿Cómo se podría, eventualmente, introducir medidas que faciliten la participación de las FARC por la vía de fortalecer la proporcionalidad (aumento del número de congresistas o ampliación de la circunscripción nacional) sin que ello tuviera un efecto negativo en el sistema electoral?

 

El fin del conflicto

Más allá de improbables dilemas como el de la incorporación de desmovilizados a las Fuerzas Armadas, los temas relacionados con el desarme, desmovilización y reintegración suelen ser objeto de políticas públicas con amplio margen de discrecionalidad para las partes en la negociación. Este apartado de la agenda incorpora sin embargo, aunque no expresamente, las cuestiones relativas a la situación jurídica de los miembros de las FARC.

 

De ahí que las preguntas que surgen se refieren a la manera como las leyes estatutarias desarrollarán el Marco Legal para la Paz: ¿cómo podrá un mecanismo extrajudicial cumplir con las obligaciones estatales de investigación y sanción, según quedó en la Constitución? ¿Es ese mecanismo judicial de investigación y sanción una comisión de la verdad? ¿Qué requisitos debe cumplir dicha comisión para constituir un mecanismo alternativo que pueda válidamente suplir la persecución penal de graves crímenes de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos y nuestros imperativos constitucionales?

 

Según el nuevo artículo transitorio 66 de la Constitución, la investigación penal se concentrará en los máximos responsables de “crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática”, si bien la sanción podría ser en todo caso alternativa o extrajudicial: ¿significa esto que los jefes guerrilleros tendrían que ser investigados penalmente, pero no tendrían que ser privados de la libertad si resultan condenados por estos delitos? En cuanto a los guerrilleros que no se consideren “máximos responsables”, pero que hayan cometido alguno de esos graves crímenes, ¿podrían ser excluidos de persecución penal de tal manera que habrá responsables de crímenes de guerra cuyas únicas obligaciones sean en términos de verdad?

 

Pero hay un problema aún más de fondo que si no se resuelve pronto podría entorpecer las conversaciones: La jurisprudencia de las altas cortes ha considerado en muchos casos el concierto para delinquir agravado como delito base de pertenencia a grupos armados ilegales, pero para un proceso de paz como este será determinante encontrar fórmulas que permitan el perdón de la conducta de pertenencia a grupos armados ilegales, ¿será posible modificar esa jurisprudencia? ¿Cómo articular jurídicamente un concepto de crimen de lesa humanidad que no sea extensible, a pesar de los desarrollos jurisprudenciales existentes, hasta la incorporación de conductas como el concierto para delinquir agravado?

 

Finalmente, este punto de la agenda también incluye la compleja cuestión del “trato diferenciado”, que autoriza la Constitución para dar respuestas distintas a los agentes del Estado en el marco de un proceso de paz.