El embeleco de las sociedades unipersonales

Néstor Humberto Martínez Neira Socio de Martínez Neira Abogados Consultores

Desde estas mismas páginas denunciamos en todos los tonos que la posibilidad de crear sociedades unipersonales, a partir de la expedición de la Ley 1014 del 2006, no pasaba de ser un embuste, porque el legislador jamás las autorizó.

Dicha ley se limitó a hacer menos compleja la organización de las microempresas que optan por la asociación societaria, particularmente mediante su constitución por documento privado. Pero nunca habilitó la creación de sociedades de una persona, que constituye la negación misma de la sociedad-contrato, como se le define desde los códigos decimonónicos. Por ello, el artículo 22 de la ley se aplicaba a las “nuevas sociedades”, sin que el legislador del 2006 hubiese tocado un ápice de la definición legal de sociedad, que se construye sobre el elemento esencial de la pluralidad de asociados.

Pero otra cosa pensaron los “expertos” gubernamentales en sociedades, que se dieron a la tarea de torcerle innecesariamente el cuello a la ley, promoviendo la expedición del Decreto 4463 del 2006, que permitió la constitución de sociedades unipersonales. Además de ilegal, innecesario. Desde la Ley 222 de 1995 existen entre nosotros las empresas unipersonales, que bien suplen la necesidad de dar curso a la heterodoxa figura de la sociedad unipersonal. En efecto, si es posible que un empresario afecte su patrimonio a una determinada empresa mercantil, limitando su responsabilidad y obteniendo el beneficio de la personalidad jurídica, ¿cuál es la necesidad entonces de insistir en confrontar el concepto de la sociedad como contrato?

Por fortuna la audacia reglamentaria duró poco. La Corte Constitucional intervino en el debate y, mediante Sentencia C- 392 del 2007, señaló sin eufemismos que la Ley 1014 no había cuestionado la naturaleza contractual de las sociedades, por lo que resultaba imperativo que las sociedades debieran contar siempre con pluralidad de socios, como elemento esencial de su existencia. Con rigor interpretativo dijo la Corte Constitucional que las Ley 1014 del 2006 solo “…hace referencia a las formalidades de constitución de las empresas unipersonales”. Es decir que la remisión de la ley en cuestión al régimen de las empresas unipersonales no se hizo para dar vida jurídica a las sociedades unipersonales, sino para aliviar los formalismos para concebir las pequeñas sociedades y permitir su constitución mediante documento privado.

Era suficiente la sentencia de la Corte Constitucional para entender que había decaído el ilegal decreto reglamentario. Pero en su ciego empeño “modernista” por mantener a cualquier costo la iconoclasta figura de las sociedades unipersonales, los expertos gubernamentales, con el eco de algunas cámaras de comercio, no  tuvieron empacho en afirmar que el fallo de constitucionalidad no había modificado la vigencia del Decreto 4463 del 2006.

En este estado de cosas y en defensa de la legalidad objetiva no quedaba otra opción que demandar ante el Consejo de Estado el exabrupto reglamentario, que había dado licencia a las sociedades unipersonales. Y, como era de esperarse, en célebre fallo del pasado 20 de enero, con ponencia del magistrado Rafael Ostau De la Font, el Consejo de Estado declaró la manifiesta nulidad del Decreto 4463 del 2006, bajo el imperio de la tesis según la cual “la pluralidad es un requisito esencial del contrato de sociedad”. De suerte que las sociedades unipersonales quedaron solamente en la mente alucinada de los progenitores del decreto. Por lo que puede afirmarse, en derecho, que al carecer de uno de sus elementos esenciales nunca nacieron a la vida jurídica las sociedades de un solo socio que se organizaron al amparo del decreto anulado.

Lo más grave de todo es que los gestores de tan irresponsable proceder sabían de su conducta ilegal y se anticiparon a resolver las consecuencias de su aventura reglamentaria. Por ello se aprovechó el trámite de la Ley 1258 del 2008, que creó la sociedad por acciones simplificada (SAS), para disponer en su artículo 46 que no se podría crear nuevas sociedades unipersonales al amparo de la Ley 1014 del 2006 y que las existentes tenían un plazo de seis meses para asumir la forma de SAS.

Con base en esta disposición se ha dicho que la sentencia de nulidad del Consejo de Estado ha quedado en el “plano teórico”, con lo cual nos quieren conducir, otra vez, por el camino equivocado. 

Porque la Ley 1258 no podía, como lo hizo, hablar de las sociedades unipersonales creadas por la Ley 1014. Como ya ha quedado claro, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, dichas sociedades jamás se pudieron organizar y las que se registraron en las cámaras de comercio “no tienen existencia legal” de conformidad con el artículo 98 del Código de Comercio. Como corolario de lo cual, si no existieron, mucho menos estaban llamadas a convertirse en SAS.

Se dirá que dicha afirmación es contraria a la Ley 1258. Pero no hay tal. Lo que ocurre es que esa ley es manifiestamente inconstitucional, por violentar decidida y reflexivamente el principio de la cosa juzgada constitucional. Ya había dicho la Corte Constitucional en la Sentencia C-392 del 2007 que la Ley 1014 del 2006 no creó las sociedades unipersonales, luego no podía la Ley 1258 darse la licencia de regularlas, apartándose así en forma grosera del fallo emitido por el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional. 

Alguien tendrá que responder por este galimatías. Las autoridades que engendraron todo este despropósito están llamadas a buscar una solución para los empresarios que de buena fe se acogieron a las normas ilegales y que, ahora, se les quiere amparar insensatamente  bajo el ropaje de una SAS, sin tener conciencia de que dichas sociedades nunca alcanzaron existencia legal y, por lo tanto, tampoco existen hoy. No deberían esperar a que ahora se demande la declaratoria de inexequibilidad del artículo 46 de la Ley 1258. Porque si ello ocurre, ¿de qué dimensión será el daño causado?

Nota de la Dirección: Néstor Humberto Martínez fue el actor de la demanda por la cual se declaró la nulidad del Decreto 4463 del 2006 y a la que se hace referencia en esta columna.