El control de cuentas, nuevo mecanismo de garantía en Colombia

César Felipe Rodríguez Parra y Juan Carlos Puentes Jaramillo

Abogados asociados de Brigard & Urrutia

Especial para ÁMBITO JURÍDICO

 

La tímida profundización del crédito ha limitado el crecimiento del sistema financiero colombiano. De acuerdo con la Asobancaria, la profundización del crédito (entendida como el nivel de la cartera de créditos como proporción del Producto Interno Bruto) ronda el 40,5 %, mientras que en Chile es de aproximadamente el 100 % y en países como EE UU, España e Inglaterra oscila entre el 150 % y el 200 %[1].

 

Ante este panorama, el Gobierno Nacional impulsó una reforma integral al sistema de garantías, que tuvo como resultado la Ley de Garantías Mobiliarias (L. 1676/13), que actualizó, modernizó y unificó los procedimientos para la constitución, publicidad y ejecución de las garantías en Colombia.

 

La nueva normativa prevé varios tipos de garantía, incluyendo el control de cuentas bancarias. Mediante esta figura, se constituye una garantía mobiliaria sobre una cuenta bancaria del garante, lo que permite al acreedor disponer de los recursos depositados en la respectiva cuenta a través de instrucciones al banco depositario.

 

El control de cuentas existe y es oponible a terceros cuando el acreedor obtiene el control sobre la cuenta bancaria, de dos maneras: (i) al suscribir un contrato de control de cuenta bancaria del cual hacen parte el garante, el acreedor y el banco depositario o (ii) automáticamente cuando el acreedor garantizado es la misma entidad en la cual se encuentra la cuenta bancaria respecto de la cual se ha constituido la garantía.

 

Esta figura, que es ampliamente utilizada en otras jurisdicciones, como en EE UU, en donde tiene un desarrollo importante en el Código Uniforme de Comercio (Uniform Code of Commerce), seguramente se aplicará en el contexto de financiaciones en Colombia.

 

Algunos usos

Tal mecanismo puede ser útil en financiaciones con niveles de riesgo bajo o sin restricciones regulatorias considerables. Por ejemplo, el control de cuentas funcionaría en financiaciones corporativas donde los recursos fluyen a través de la cuenta que está bajo el control del banco acreedor, en la medida en que el deudor sea una entidad solvente para respaldar la financiación recibida.

 

Lo mismo podría ocurrir en las financiaciones de proveedor (compraventas financiadas) en las que la principal garantía se constituye sobre el activo vendido a plazo y el control de cuentas funcionaría como la fuente de pago del crédito.

 

Por último, el uso del control de cuentas podría explorarse en las financiaciones de crédito público en las que el banco acreedor actúe, a su vez, como depositario de las cuentas a través de las cuales fluyen los recursos de las operaciones de la entidad pública, pero teniendo en cuenta las restricciones que esto pueda tener por la naturaleza especial de tal tipo de deudor.

 

Limitaciones

Por otra parte, la implementación del control de cuentas puede no ser viable o, al menos, presentar ciertas limitaciones en el contexto de otro tipo de financiaciones.

 

En cuanto a las financiaciones de proyectos de carreteras de cuarta generación, reguladas por la Ley de Asociaciones Público Privadas (L. 1508/12), se exige que todos los activos y pasivos presentes y futuros vinculados al proyecto deben ser administrados a través de un patrimonio autónomo (L. 1508, art. 24). Ante la existencia obligatoria de un vehículo fiduciario, lo más probable es que los financiadores, como beneficiarios del mismo, estructuren las cascadas de pagos dentro del patrimonio autónomo, sin usar el control de cuentas como un mecanismo de garantía independiente y paralelo que solo generaría costos de transacción adicionales. 

 

En relación con las financiaciones estructuradas de tipo privado (incluyendo project finance), el contrato de fiducia mercantil es típicamente utilizado para la administración de los flujos del proyecto. En estos casos, se crea un patrimonio autónomo que separa los bienes fideicomitidos del patrimonio del deudor, con lo cual (i) se impide que los acreedores del deudor/fideicomitente persigan los bienes objeto del negocio fiduciario[2] y (ii) se constituye un vehículo de quiebra remota, excluyendo los bienes fideicomitidos de un eventual proceso de liquidación del deudor/fideicomitente[3].

 

Ahora bien, el control de cuentas presenta ciertas desventajas en este escenario, tal como se analiza a continuación.

 

Desventajas

En primer lugar, si bien los recursos depositados en una cuenta controlada por el acreedor se excluyen de la masa de liquidación de un proceso de insolvencia del deudor, el control de cuentas no separa del patrimonio del garante los recursos gravados con esta garantía[4].

 

Por consiguiente, dichos recursos permanecen en el patrimonio del garante y pueden ser embargados o perseguidos judicialmente por sus acreedores. Adicionalmente, el control de cuentas no elimina automáticamente la facultad que tiene el banco depositario de compensar sus acreencias frente al garante con los recursos depositados, sin importar que la garantía mobiliaria haya sido establecida en favor de un financiador distinto al banco depositario (L. 1676/13, art. 34). Esta situación no ocurre con un contrato de fiducia, en la medida en que los recursos pertenecen a un patrimonio independiente al del garante.

 

En la misma línea, no se conoce todavía el costo de las comisiones de los bancos depositarios para constituir y administrar el control de cuentas frente a las comisiones que usualmente cobra una sociedad fiduciaria por virtud de una fiducia de fuente de pagos con fines de garantía.

 

Tampoco es claro si aquellos (cuando no sean el mismo acreedor garantizado) estén dispuestos a actuar como depositarios en el marco de un contrato de control de cuentas por la carga operativa y la responsabilidad que ello implica.

 

En cuanto a la carga operativa, los bancos tendrían que, al menos, diseñar procedimientos que limiten los movimientos en las cuentas por parte del titular, por lo cual deberían modificar las tarjetas de firmas, los servicios de internet y de teléfono, la utilización de cheques y la creación de unidades especializadas en administrar el riesgo operativo de este tipo de productos.

 

En lo que se refiere a la responsabilidad del banco depositario, este podría tener que indemnizar al acreedor garantizado por los recursos no administrados conforme a lo estipulado en el contrato de control de cuentas.

 

Con todo, este es un nuevo mecanismo de garantía que seguramente empezará a hacerse cada vez más visible en las financiaciones ocurridas en el contexto colombiano.  

 

 

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[1] El Tiempo, sección Economía. Crédito en las regiones aún no fluye como debe ser, ene. 10/14: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-13349616.

[2] El artículo 1238 del Código de Comercio establece dos acciones que pueden desvirtuar la separación patrimonial: (i) la de persecución de los acreedores con deudas pre-existentes a la creación del fideicomiso a los que se les haya producido un perjuicio por cuenta de la transferencia de los bienes hacia el patrimonio autónomo, consistente en la imposibilidad de hacer efectivos sus derechos frente al deudor/fideicomitente, y (ii) la acción paulina, si el negocio fiduciario defraudó a terceros.

[3] Esta afirmación parte del supuesto de que el contrato de fiducia se haya registrado ante el Registro Nacional de Garantías Mobiliarias, según el parágrafo del artículo 3º de la Ley 1676 del 2013, en conjunto con el artículo 55 de la Ley 1116 del 2006.

[4] Hay que aclarar que la Ley de Garantías Mobiliarias aún no ha sido reglamentada en lo concerniente a los procedimientos de ejecución aplicables, por lo cual este análisis podría tener variaciones, una vez se promulgue dicha reglamentación.