El caso Petro de la recolección de basuras y la neutralidad estatal en materia de competencia

José Miguel De la Calle Exsuperintendente de Industria y Comercio

Aunque no es una interpretación exenta de polémica, se puede sostener que, a la luz del artículo 1º de la Ley 155 de 1959, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene facultades suficientes para imponer una multa como la que se impuso contra el gobierno de Gustavo Petro por la creación de un modelo de recolección de basuras contrario a los fines de la competencia, puesto que la norma prohíbe, sin distingo, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia. Sin embargo, cuestiono nuestro arreglo institucional, que le permite a la autoridad administrativa pronunciarse sobre una decisión regulatoria que constituye una expresión del poder público y el ejercicio de una función amparada por la presunción de legalidad.

En el caso concreto, como se aprecia en la decisión de la Superintendencia (Resolución 25036 del 2014), la Alcaldía expidió una norma distrital de carácter general (Decreto 554 del 2012), como punto de partida del nuevo esquema operativo de recolección de basuras, en la que se excluye de la prestación del servicio público a los particulares y se establece como único prestador a la Empresa de Acueducto de Bogotá.

La decisión sirvió para crear un monopolio artificial y, en esa medida, violó la Constitución Política y la Ley 142 de 1994. No obstante, pareciera inapropiado que la autoridad encargada de investigar y sancionar prácticas comerciales restrictivas tenga también el poder de imponer sanciones a los servidores públicos por los actos que contravienen los mandatos de la competencia realizados en el ejercicio de autoridad administrativa y no por actuar como agentes económicos dentro del mercado. Resultaría más armonioso con los principios del Estado de derecho que, en tales casos, la autoridad tuviese, en cambio de un poder sancionatorio, una función clara en el sentido de emitir opiniones razonadas contra las decisiones gubernamentales que atentan contra las normas de competencia (como ocurre en la Comisión Europea) y, en caso de que persista la conducta, el deber de someter su criterio a la decisión de un juez, en el marco de una demanda de nulidad.

En Colombia no existe una autoridad colegiada, ni un tribunal de competencia independiente ante el cual, quienes investigan la ocurrencia de la conducta deban defender los casos. Por ello, es saludable revisar la arquitectura del sistema de control del régimen de libre competencia a la luz de los casos concretos, para asegurar que exista un adecuado balance de los poderes que conforman el Estado democrático de derecho.

En concordancia con lo dicho, obsérvese que una de las fuentes más serias de afectación de la libre competencia es el propio Estado, que con sus regulaciones y decisiones puede generar severas distorsiones en los mercados, con la aparente aspiración de proteger otro interés público. Por ello, hacia el futuro, el papel del Estado debería ir mucho más allá de la simple imposición de sanciones, abordando un rol que aún no parece estar presente en la agenda colombiana: la búsqueda de la liberalización de las estructuras proteccionistas y de la neutralidad en la acción gubernamental.

El Estado, a través de las empresas estatales -o directamente en el ejercicio de funciones públicas- debe tener el cuidado de no favorecer selectivamente a ciertos particulares y debe implementar políticas de mediano plazo para eliminar los privilegios de mercado. El Gobierno debería trabajar en una normativa que cree un mecanismo más fuerte que el actual de abogacía de la competencia (artículo 7º, Ley 1340 del 2009), que establezca un método estándar de evaluación de los proyectos regulatorios en todos los niveles de la administración, para cerciorarse de que se alinean con las normas de la libre competencia y, además, un ambicioso plan de revisión y control de las normas sectoriales para promover una economía más sostenible e inclusiva, propiciando que se nivele el campo de juego para todos los participantes en el mercado, a través de medidas tales como la eliminación de subsidios o ayudas estatales injustificadas.

Destacado: “… una de las fuentes más serias de afectación de la libre competencia es el propio Estado, que con sus regulaciones y decisiones puede generar severas distorsiones en los mercados…”.